Mesurer l’effectivité du droit de l’environnement

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Avant-propos

En février 2018, les principes méthodologiques des indicateurs juridiques élaborés dans cet ouvrage ont été validés lors d’un symposium qui s’est tenu à Yaoundé sur le thème « Effectivité et éducation judiciaire du droit de environnement en Afrique francophone », organisé par l’Institut de la Francophonie pour le développement durable (IFDD), avec la participation du PNUE>, PUICN®, la CEDEAO’, l’OIF® et le CIDCE?.

Il s’en est suivi la publication par l’IFDD du livre Les indicateurs juridiques. Outils d'évaluation de l'effectivité du droit de l'environnement" décrivant les règles de l’art sur la mesure de l’effectivité du droit de l’environnement.

Le présent ouvrage vise à apporter un nouvel éclairage sur la mise en œuvre et l'usage des indicateurs juridiques après deux ans de pratique et d’échanges.

Les indicateurs sur l’environnement font l’objet de nombreuses publications. Leur inventaire ne fait apparaître aucun indicateur juridique mesurant les processus d’application du droit de l’environnement, c’est-à-dire son effectivité. Ceux recensés se contentent de faire état de la performance du droit de l’environnement dans les modèles actuels de développement.

Au-delà de l'inventaire des indicateurs, qu’en est-il de leur concrétisation ? Quels sont les indicateurs ayant abouti à une utilisation récurrente ? Qui les utilise ? Font-ils consensus ?

Malgré les divergences entre les méthodes, leur fréquente opacité et les désaccords d'experts, il est un point de consensus pour la plupart des indicateurs sur l’environnement : la corrélation de besoins de mesures avec les exigences de gouvernance, notamment au regard des Objectifs de développement durable (ODD) et des conventions internationales sur l’environnement.

Face au défi planétaire de la protection de l’environnement, le besoin de clarification et d'harmonisation des indicateurs juridiques est d’évidence. Bien

Programme des Nations Unies pour l’environnement.

Union internationale pour la conservation de la nature.

Communauté économique des États de l'Afrique de l'Ouest.

Organisation internationale de la Francophonie.

Centre international de droit comparé de l’environnement.

10 https://moged.ifdd.francophonie.org/index.php/fr/publications/download/14/187/ 19?method=view

D oND

14 Avant-propos plus, il apparait comme un impératif pour répondre aux exigences de gouvernance que ce défi impose a la communauté internationale.

Des lecteurs pourraient s'interroger sur l'utilité des indicateurs juridiques. La réponse se trouve déjà, en filigrane, dans le principe 11 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement de 1992, qui appelait les États à « promulguer des mesures législatives efficaces en matière d'environnement ».

Tout naturellement, les indicateurs fleurissent pour mesurer les impacts sur l’environnement. Lorsqu ils abordent la mesure du droit de l’environnement, ils ne le font que sous l’angle des résultats du droit (nombre de décisions de justice, nombre d’infractions, budgets, effectifs, etc.).

Il y a là une véritable carence concernant la mesure de l’effectivité du droit. Il est donc grand temps de créer des indicateurs juridiques en complément des indicateurs environnementaux, économiques ou sociaux existants.

Lambition de cet ouvrage est de livrer une contribution fondatrice pour répondre aux enjeux de la protection de l’environnement, notamment ceux de la transformation des ODD en réalité concrète et ceux relatifs à l’effectivité de l'application des conventions internationales en matière d'environnement.

Nous nous sommes attachés à illustrer l’utilité et décrire la méthodologie de construction et d'exploitation des indicateurs juridiques en tant qu'outils innovants pour mieux gérer les réformes et éviter les régressions du droit de l’environnement.

Avant-propos 15

Notre souhait est de fournir aux lecteurs une méthode accessible, facilement appropriable et répondant aux besoins des décideurs et de la société civile.

Michel PRIEUR Christophe BASTIN Concepteur de la méthode Concepteur de la méthode juridique scientifique Professeur émérite à l'Université de Ingénieur Limoges Président fondateur de la Société Ingénierie et Conseil - SIC Nouvelle-

Directeur scientifique du CRIDEAU Doyen honoraire de la Faculté de droit et des sciences économiques de Limoges Président du Centre international de droit comparé de l'environnement

Aquitaine

Préface

Les défis de penser les indicateurs juridiques de l'environnement

Cet ouvrage a pour ambition de contribuer à une innovation cognitive, à savoir apporter des arguments scientifiques aux indicateurs! juridiques utilisés pour définir la faisabilité du droit dans évaluation des objectifs de développent durable et de préservation de l’environnement. Un équilibre minutieux est recherché entre la portée du droit de l’environnement, national et international, et sa profondeur en identifiant et mesurant l’application effective du droit. Cela fait de cette démarche un outil puissant qui peut être utilisé dans toute une série de contextes de la gestion des politiques de l’environnement jusqu’à la gouvernance mondiale des océans.

De façon globale, on peut définir les indicateurs juridiques environnementaux comme un instrument d'identification et de mesure de l’application effective du droit de l’environnement, reflétant de diverses façons les impacts sur l’environnement occasionnés par une activité anthropique donnée. Par exemple, la conservation de la biodiversité est caractérisée par la complexité, l'incertitude ; s’y ajoutent l’inaction du pouvoir politique et les contraintes budgétaires, de sorte que les États et les instances internationales peinent (volontairement) à appliquer des politiques environnementales. Dès lors, s'imposent des formes de contrôle au sens large qui supposent la mise en place d’instruments d’évaluation tels que des indicateurs. Bien qu’il n'existe pas de « solution toute faite », ce livre constitue, cependant, un apport scientifique significatif dans la recherche d'outils juridiques en termes de revalorisation de l’environnement.

Cet ouvrage est capital pour plusieurs raisons. Face à la crise écologique, il existe des raisons politiques et pratiques de soutenir une approche juridique des indicateurs scientifiquement réalisable à une échelle locale (droit interne) et globale (droit international) en faveur de l’état de la biosphère. Le contexte actuel du changement global, l'incertitude environnementale croissante due aux activités anthropiques entraînent sur leur sillage des désastres écologiques irréversibles. Fermant les yeux face aux limites écologiques, influencés par le fétichisme d’une croissance économique, les décideurs politiques exercent d énormes pressions

11 Eric Angel et al., “An indicator framework to support comprehensive approaches to sustainable fisheries management”, Ecology and Society, vol. 24, n° 4, 2019.

18 Préface sur les législateurs pour qu’ils assouplissent les normes environnementales. L'objectif des indicateurs juridique est d’une part de rendre accessible à tous les gouvernements, aux institutions internationales et à la société civile un outil d’évaluation de l’effectivité du droit. D’autre part, en tentant de définir les préconisations des indicateurs juridiques, cette démarche aux frontières de nos connaissances conduira à l’avenir à mieux prendre en compte les apports réels du droit de l’environnement à condition d’introduire des mesures juridiques dans l’évaluation des objectifs de développement durable (ODD). Toutefois, on ne pourra pas faire l'impasse de repenser ce concept ambigu de développement durable. Il s'impose de le repenser en termes de « durabilité », notion qui tient compte, d’une part, de la biosphère, c’est-à-dire des conditions de vie, de notre environnement et, d'autre part, du futur, c’est-à-dire ce qui pourrait advenir des générations à venir.

Ce livre arrive au moment où les indicateurs de la durabilité ont proliféré dans le milieu scientifique depuis ces vingt dernières années. Citons l’exemple des objectifs du Millénaire pour le développement (OMD) associant plusieurs domaines d'intérêt à des indicateurs quantitatifs afin de mesurer les progrès réalisés en matière de développement durable à l'échelle mondiale. Certes, il est important d’évaluer les progrès des indicateurs sociaux, économiques, éthiques en matière de développement durable, mais sans permettre de rendre compte de l’effectivité du droit, cette évaluation demeure non seulement insuffisante, mais aussi trompeuse politiquement.

Enfin, le monde scientifique et les décideurs politiques travaillant à la recherche de solutions pour la durabilité environnementale et le bien-être humain s'intéressent de plus en plus à l’amélioration des échanges de connaissances entre les communautés scientifiques et politiques. Les impacts peuvent prendre beaucoup de temps à se manifester ; les liens de causalité sont difficiles à détecter. Nous le savons, les méthodes conventionnelles d'évaluation des impacts d'indicateurs peuvent être doublement insuffisantes : scientifiquement parlant vue la complexité de la science, et en termes de prise de décision vue la complexité du monde réel. Ce livre ne s'adresse pas à une seule communauté scientifique de théoriciens ou praticiens du droit ; les efforts déployés tant d’un point de vue réflexif que méthodologique transcendent les frontières disciplinaires. Dans ce sens, le livre ouvre la possibilité d’une collaboration multiple entre chercheurs, décideurs et praticiens, qui contribuerait à mieux comprendre

Préface 19 comment les responsables politiques accédent et utilisent réellement les indicateurs juridiques dans la prise de décision”.

A Pavenir, il ne sera plus possible d’ignorer l’absence du droit dans les bilans de « l’état de l’environnement », les décideurs politiques et l’opinion publique ne pourront ni sous-estimer, ni nier le poids du droit et son utilité. Reste à savoir la portée que cet ouvrage aura en termes d'apprentissage, puis de retour d’expérience entre les différents acteurs concernés. Deux éléments essentiels.

Alfredo Pena-Vega Enseignant-chercheur Directeur scientifique Global Youth Climate Pact Institut interdisciplinaire d'anthropologie du contemporain

Centre Edgar Morin/EHESS-CNRS

12 Stephen Posnera and Christopher Cvitanovic, “Evaluating the impacts ofboundaryspanning activities at the interface ofenvironmental science and policy: A review of progress and future research needs”, Environmental Science and Policy, n° 92, 2019, pp. 141-151.

. La volonté affichée des États de mieux évaluer les progrès du développement durable, depuis la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du 25 septembre 2015 relative aux Objectifs de développement durable (ODD)}', conduira à l’avenir à mieux prendre en compte les apports réels du droit de l'environnement, à la condition d’introduire des indicateurs juridiques dans l'évaluation des ODD, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui.

. Le présent ouvrage vise à démontrer aux Etats et à la société civile la faisabilité d’un nouvel outil dévaluation des politiques environnementales : « les indicateurs juridiques ». Aucun travail scientifique n’a encore été réalisé dans le monde sur la fabrication et l’utilisation de tels indicateurs pour évaluer l’effectivité du droit de l’environnement.

Lutilité des « indicateurs juridiques » est de pouvoir montrer si le droit de l’environnement est appliqué et pourquoi il est mal appliqué. On pourra en effet évaluer les résultats intrinsèques et les progrès d’un pays. Contrairement aux indicateurs existants, il ne s’agit pas de procéder à un classement comparatif entre États. On veut permettre de cibler facilement les réformes juridiques prioritaires à introduire pour améliorer l’effectivité du droit de l’environnement.

Comme le droit de l’environnement est à la fois national et transnational, la question des indicateurs juridiques est abordée à la fois en droit national et en droit international, tout en sachant que les concepts, les processus et les méthodes d’interprétation ne sont pas les mêmes pour apprécier l’effectivité.

Cet ouvrage a pour vocation de guider de façon empirique les parties prenantes en proposant la formulation d’un nombre limité d’indicateurs juridiques types utilisables tant en droit international qu’en droit comparé.

« Transformer notre monde : le Programme de développement durable à Vhorizon 2030 », Assemblée générale des Nations Unies, Résolution 70/1, 25 septembre 2015 (A/RES/70/1).

5;

À l’heure actuelle, les bilans officiels des politiques d'environnement, à travers les rapports et études sur « l’état de l’environnement », ne permettent de rendre compte ni de l'existence ni de l’effectivité des textes de droit de l’environnement. En effet, dans ces documents, qu’ils soient nationaux, régionaux ou internationaux, on ne trouve que des indicateurs scientifiques, économiques ou sociaux. Il ny a mention d'aucun indicateur juridique pour la bonne raison qu’ils existent pas encore". Cette absence criante du droit dans les bilans de « l’état de l’environnement » conduit les décideurs politiques et l'opinion publique à ignorer, sous-estimer ou nier le poids du droit et son utilité. En réalité, faute de données sur le droit applicable et réellement appliqué, les décideurs agissent aujourd’hui en aveugles.

. C’est pourquoi la création innovante d’indicateurs juridiques du droit de lenvironnement, sur une base scientifique, doit permettre d’identifier et de mesurer l'application effective du droit de l’environnement. Il est évident que les indicateurs juridiques ne sont pas une solution miracle pour combler les déficits d'application du droit de l’environnement qui sont, à des degrés divers, le lot commun de tous les pays. Mais ils doivent être considérés comme un moyen nouveau ayant pour effets de :

- rendre lisibles et visibles pour tous la place et le rôle du droit dans les politiques environnementales ;

- démontrer utilité du droit de l’environnement à l’heure de sa mise en cause sous prétexte de simplification ou de dérogation ;

- attirer l'attention des élus et du public sur les lacunes et sur les régressions du droit de l’environnement ;

- permettre au public et aux fonctionnaires chargés de l'application et du contrôle du droit d’être mieux informés sur l’utilisation du droit de Penvironnement comme facteur de réussite ou d’échec des politiques environnementales ;

- donner au public une vision concrète de l’application effective du droit de l’environnement existant ;

- fournir aux décideurs politiques, parlements et gouvernements des éléments d’appréciation sur l'application effective des conventions

Dans les listes des indicateurs relatifs à l’environnement et au développement durable de PONU, de l'Agence européenne de l’environnement, de l’Union européenne et des divers États, on ne trouve aucun indicateur juridique qualitatif.

internationales et des lois nationales sur l’environnement en vue de la préparation des réformes ;

- permettre ultérieurement d’agréger les résultats des indicateurs juridiques avec les indicateurs scientifiques pour pouvoir évaluer l'efficacité des politiques d’environnement, c’est-à-dire l’adéquation entre les objectifs poursuivis et les résultats atteints.

Les plus-values tirées de la création et de l’utilisation d’indicateurs juridiques mesurant l’effectivité du droit de l’environnement seront d’autant plus appréciées que le coût de la non-application du droit existant est considérable. On a évalué ce coût au sein de l’Union européenne à 55 milliards d'Euros par an !*

. En s'appuyant sur la thèse de droit de Julien Bétaille!, on a identifié en théorie 127 indicateurs juridiques qu’il conviendra de tester puis de valider pour ultérieurement leur donner une valeur. Les étapes d’évaluation du processus de mise en application d’une norme juridique recoupent des questionnements communs au droit international et au droit interne. Ces étapes sont les composantes juridiques de l’effectivité représentées par des indicateurs juridiques se rattachant aux constats suivants :

- existence de la règle ;

- validité de la règle ;

- entrée en vigueur de la règle ;

- invocabilité de la règle ;

- conscience de la règle ;

- substance de la règle ;

- progrès ou régression de la règle ;

- précision de la règle ;

- contrôle administratif de la règle ;

- contrôle juridictionnel de la règle ;

- sanction de la règle ;

- application des sanctions.

Selon le rapport pour le réseau IMPEL de l’Union européenne, Challenges in the Practical Implementation of European Union Environmental Law and How IMPEL Could Help Overcome Them, 23 mars 2015, p. 11.

Julien Bétaille, Les conditions juridiques de Veffectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l'urbanisme et de l'environnement, thèse dirigée par Michel Prieur, Université de Limoges, 2012.

8. Pour étayer notre proposition de créer des indicateurs juridiques, on a procédé à un examen systématique des indicateurs déjà existants d’évaluation de l’environnement en recherchant à chaque fois la place faite au droit de lenvironnement. Ces indicateurs sont le fait d'organisations internationales, d’Etats, d’universités, de fondations ou d'ONG. On peut en tirer les leçons suivantes :

l'évaluation de l’environnement est équivalente au mythe de la quête du Graal : cest une quête sans fin et toujours insatisfaisante ;

les juristes qui se sont penchés sur l’effectivité du droit de l’environnement n'ont jamais osé envisager sérieusement de « mesurer » les conditions d'application du droit ;

la confusion entre effectivité et efficacité du droit est renforcée par le caractère incertain du vocabulaire utilisé et la traduction anglaise de effectiveness qui correspond plus à « efficacité » qu’à « effectivité » ;

en dehors de l’environnement, deux secteurs ont déjà fait l’objet d’études et de tests relatifs à des indicateurs juridiques au sein des Nations Unies : les droits de l’homme et l’état de droit ;

si tout le monde s'accorde à considérer comme nécessaire de disposer d'indicateurs de l’environnement, le besoin d’indicateurs juridiques mest exprimé que de façon exceptionnelle. Ainsi en est-il de la Conférence de Vienne de 1993 ou du guide de 2012 pour mesurer les indicateurs des droits de l’homme ;

le terme même « d’indicateur juridique » n’a été rencontré que trois fois : Commission interaméricaine des droits de l’homme, Organisation internationale du travail, The Access Initiative ;

les travaux les plus pertinents intègrent bien dans l’évaluation les trois niveaux complémentaires : international, régional et national ;

lorsque des statistiques portent sur des questions juridiques, elles rendent compte du nombre d’actes concernés, de sanctions prononcées ou d’événements relatifs à ces actes, mais jamais du processus et des conditions d'application des règles existantes ;

certaines institutions semblent plus ouvertes que d’autres à intégrer directement des données juridiques dans leurs bilans sur l’environnement : le réseau Implementation and Enforcement of Environmental Law (IMPEL) ; l'International Network for Environmental Compliance and Enforcement (INECE) ; le Programme des Nations Unies pour l’environnement (PNUE) ; l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ; PONU et les ODD 2030 ; l’Union européenne ; la Convention de Barcelone sur la Méditerranée ;

— il faut traiter séparément les indicateurs juridiques au plan international et au plan national en enrichissant au plan international les pratiques relatives au système des rapports ;

- les indicateurs juridiques de l’effectivité ne peuvent être pertinents que s'ils sont complétés par des données institutionnelles, culturelles et sociales relatives aux comportements des acteurs concernés par l’application du droit de l’environnement.

À titre d'illustration pratique, on propose au total 17 fiches types d’indicateurs, dont huit en droit international et neuf en droit national. Ces indicateurs ont été testés par un seul expert juriste dans quatre pays africains : Bénin, Cameroun, Madagascar et Tunisie. Ces tests ont permis d’expérimenter une méthode mathématique de mesurage ad hoc.

Les indicateurs juridiques portent sur le droit international conventionnel, sur le droit international des objectifs de développement durable 2030 et sur le droit national.

En droit international, il s’agit de cinq conventions : deux conventions universelles et trois conventions régionales pour lesquelles on examine l’effectivité de leur application en droit national.

En droit national, on a retenu essentiellement cinq principes généraux et deux domaines spéciaux : les aires protégées et les études d’impact.

On a également testé les indicateurs juridiques dans trois continents et quatre pays : en Europe : France et Portugal ; en Afrique : Tunisie ; en Amérique du Sud : Brésil. Ces tests ont porté sur l’évaluation d’une aire protégée et sur la mise en œuvre de TODD 14 sur les océans.

Les indicateurs juridiques rendent compte de six critères de mise en œuvre

de la règle de droit :

- indicateurs existentiels : le droit existe-t-il ? quelles sont ses sources ?

- indicateurs d’applicabilité : légalité et textes de mise en œuvre ;

- indicateurs institutionnels : l'administration compétente, les corps de contrôle de l’environnement et les moyens financiers ;

- indicateurs substantiels concernant le contenu du droit appliqué ;

- indicateurs procéduraux et de contrôle citoyen et juridictionnel permettant l'exercice des droits ;

- indicateurs non juridiques qui conditionnent plus ou moins l’application effective du droit.

Dans tous les cas, il s’agit bien de procéder à une évaluation de l’effectivité qui repose à la fois sur le texte juridique - évaluation formelle - et sur l'application concrète ou évaluation matérielle du processus d'application. L'évaluation des résultats (outcome evaluation ou indicateur de performance), c'est-à-dire le contrôle du lien de causalité entre le texte de la loi et le niveau de pollution constaté, est laissée de côté. Elle nécessiterait un travail pluridisciplinaire complémentaire différent. L'évaluation des résultats relève de l’étude de l'efficacité et non de l’effectivité. Elle pourrait être réalisée ultérieurement avec des mathématiciens et des statisticiens.

La mise en place opérationnelle d'indicateurs juridiques nationaux dans un domaine limité du droit de l’environnement pourrait se faire en 24 mois environ de travail, en prévoyant une maîtrise d'ouvrage, une maitrise d'œuvre, un chef de projet coordonnateur, une équipe de chercheurs juristes de cinq à dix personnes selon le nombre de domaines étudiés, ainsi que deux experts, un mathématicien et un statisticien, pour arrêter la méthodologie de mesurage des données produisant les indicateurs juridiques.

La méthode de mesurage des indicateurs juridiques devrait être définie avec l’appui de mathématiciens et statisticiens ayant travaillé sur les indicateurs de l’environnement ou du développement durable.