El Jurista en el Nuevo Mundo

Front matter

VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI

El Jurista en el Nuevo Mundo

Pensamiento. Doctrina. Mentalidad

II M

1. Hacia un perfil del jurista ... ceo se coo ses con ee ono oer ono see ce 2. Salamanca, un modelo de enseñanza ... s. se se con se cee e 3. Los libros del jurista . aor! e

4. La Política bd modela de sbi junepeudencial seinen’ 5. Experiencia y prudencia en el jurista... s se se ee cee ce oe 6. El cambio de escenario ... see coo see coo coo ono see eno sre see tee e

El Derecho y la Religión a

El Derecho natural y el orden Bustle aia La Moral y el Derecho. oe coo no coo enn no cee con eno tee a LOS JUTIStAS., a Ad a Ree

E Re pl e

¿Humanismo Jurídico en el Mundo Hispánico? A propósito

de unas reflexiones de Helmut Coing

1. La exposición de Coing ... coo se se ses sse see see ser sre see ce aes 2. Significado de la propuesta .

3. Sobre la literatura jurídica hispana ... se see ses ese coo eno oe o

El Gobierno del Perú de Juan de Matienzo. En la senda

del humanismo jurídico e... ceo ceo coo ono con no see no sse sse see tee o Introduccion: el autor y la obra AA Sobre el humanismo jurídico ... nn. ceo cee ceo con ooo cn see eno aes

El predominio de la lengua castellana

Realidad, utopía y proyectisMO wk ceo se see se ser cn see ces Postulados ético-morales

A eae

Índice

IX

VI

IV

8. Epílogo

La Victima Real Legal de Alvarez de Abreu en el pensamiento ANO A sees hed aaah a aa

1. Introducción... arene 2. El autor y la estructura aldo la Shia da ht a As 3. Las fuentes ideológicas ... e se se see 00. oe 4. La especialidad del Derecho indie A 5. La grandeza de la Monarquía española y

el providencialismo político 6. Los títulos de la conquista de Indias 7. La imagen del Rey pita 8. Significado de algunos vocablos ... s.. cio coo see con ono eo cn aes 9. Epílogo

La doctrina de los autores como fuente del Derecho castellano-indiano +... se see see coo see see see sse see een cer o I. Aproximación al tema ... o.oo II. Juristas, sociedad y poder político A INE 1. Opiniones y obras jurisprudenciales, jsesdoras de Derecho? .. Dala ás 2. Opiniones y opiniones comunes. La auctoritas, COMO SUSTENTO coo coo ono con cmo non ono o 5 yoi 3. El saber de los juristas: peso social e nf político soa tect 4. En torno a las “leyes de citas”.

III. Vigencia de los autores en los los XVI y XVIL. Surgimiento de la crítica Tags 1. Los autores en las aulas y en los bulo o Gaeta oes 2. Opiniones y autores bajo la pS crítica de profanos y letrados .. Ela IV. Siglo XVIII: andere a le crítica y U PAE 1. Una ideología nú junspendencial: 2. Otras expresiones y matices de la crítica antijurisprudencial ds 3. Los autores en la actividad de abogados y JUECES coo cae coo

Índice

64 68

VI vil

Vill

4. Hacia una creación jurídica sin opiniones ni autores

V. Los libros con auctoritas, fijadores de la jurisprudencia castellano-indiana ... e see see ooo see see eno cnn see see no see see aes

Entre leyes, glosas y comentos. El episodio de la Recopilación

de Indias

1. Planteamiento del tema.. x Se

2. Leyes y autores, dos modos ponele: de sablier el Derecho en el siglo XVII se R

3. Las leyes entretejidas con los autores: ¿una recopilación con glosas? =

4. Las obras EEA una abita padlas

5. Las leyes como “verdadera jurisprudencia”

6. ¿Una puja silenciosa? s ses coo ceo seare var ono sie sar a cee enn o

7. Impulso al modelo legalista

VI

Planteo del tema ... see mee see ooo coo cee soo soe soe sse cse see soe eee La noción de ejemplar

. Su fundamentación jurídica

Utilización del vocablo en la Política indiana Es Uso e invocación en el despacho del Gobierno Supremo ... 2. La fuerza jurídica del ejemplar ... se coo ses se coo con ono e a) Fundamento de la decisión b) El temor a su consecuencia 3. Materias en que se invocaba se coo se cee ono en cee cee ene 4. ¿Cuántos eran necesarios? o... cm se co ooo see cee cee cee te oes Hacia el desplazamiento del ejemplar ... coco coco coo ee aes

A i en T

Unas notas incitativas

La justicia en el texto solorciano... me. se cio coo coo eso cee cer aes Virtud social y fin político ... see sse ceo coo ono co ono en no een e Justicia distributiva y conmutativa e... coo see ceo con eno cn ono es Proceso judicial y decisión final ... s. see coo ono coo ono enn ce o

Índice

140 145

147 147

152 156 157 161 163 164

193 193 194 195 197 198

VII a) Un proceso ajustado a formas jurídicas ... ccoo ceo coo ooo e. 199 b) Una decisión conforme a Derecho ... sse see see oee cc cm e 201 6. El enlace entre acepciones se oo aeai ono ar ee eno ono en as 205

IX La variedad indiana, una clave de la concepción jurídica

de Juan de Solórzano ... coo coo coo coo coo no ooo on eno ce cee cn ao eee 207 L La variedad, elemento de la ealidad: a as 209 1. Los lugares, las tierras, las provincias ... s. se coo coo se ee. 210

2. Las gentes y las lenguas ... s. coo see cee coo coo see no en ono cee 212

a Los ánimos, las anida las relaciones ... se coo coo coo oo 213

. El tiempo... es ee coo eso ss C204

1. La variedad de costumbres... se see see coo cee ono tee cee eee eee 217

2. El legislador ante la variedad ... oo. coo coo ono con ono ooo ono ee 219

3. Las audiencias y la variedad local... cio coo coo coo ono e. 220

4. La regla frente a la variedad de los casos ... n.. n.e coo ee ee 221

X La disimulación en el Derecho Indiano... n.e see ooe coo ono ooo ce o 223 Trayectoria histórica y e onfeuración indiana ied Giada 227 El discurso jurídico de Solórzano .. se sse coo ses oes ee eo oee 232 Entre textos legales ss un pacae roni no on cnn eno te ee ee ee 236 En el mundo literario —... oee cc. coo ooo cee cee cee eno tee tee eee eee 239 Cuestiones abiertas ... co. see cee cee cee ee tee tee see cee tee eee cee 240

SN ee Da

XI El Abogado del Cabildo de Buenos Aires durante el Virreinato 245 Evolución de la od bada A as: 249 Forma y tiempo de la designación ... se se ee coo ono con ono ee 259 Atribuciones. Deberes. Honores ... sse coo coo cee cee tee cee eee eee 260 LarétribuciOn’ eo ind tees ie Ges Gee he en de ews oe. 264 EF Pilo por in A da 266

O a

VIII Índice

Prólogo

Si bien la figura del jurista asomaba ya en anteriores libros temáticos que he dedicado a las “fuentes del derecho indiano” como la ley y la costumbre, era necesario que ella fuese resaltada con un volumen propio que se ocupara específicamente del jurista castellano-indiano actuante en el Nuevo Mundo como partícipe en la formación y aplicación de un peculiar y novedoso orden jurídico. El enfoque aparece aquí encauzado por tres vocablos básicos: pensamiento, doctrina y mentalidad que establecen límites conceptuales dentro de un amplio campo intelectual.

Los trabajos que se reúnen aparecieron originariamente en revistas y obras colectivas editadas en diversos países, en su mayoría durante las décadas de 1980 y 1990 y mantienen sus títulos, estructuras y redacción con escasas modificaciones. Dada esa circunstancia se puede observar en ellos algunas reiteraciones de ideas y aún de expresiones, que se han conservado en esta edición ante la posible lectura independiente de los textos. Después de una atenta revisión, se han introducido sólo pequeños cambios, consistentes unos en la redacción y otros de índole bibliográfico. Asimismo se ha procurado la corrección de las erratas tipográficas deslizadas en las primeras versiones. El aparato erudito de cada uno mantiene su formulación originaria. Quiero en este punto consignar mi agradecimiento a la licenciada Laura Voldkin, del Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, por la inestimable colaboración prestada en la fatigosa tarea de revisión y transcripción de textos.

Como los trabajos reproducidos respondieron a diversos requerimientos de la vida académica, se podrá observar que la mayoría constituyen estudios monográficos propiamente dichos, abordados con la intención de dilucidar un punto o asunto científico o de determinar el uso de ciertos vocablos con contenido jurídico, acompañados del pertinente elenco de citas. Se incluyen también dos escritos, uno que apunta a ofrecer una visión panorámica sobre la idea de Derecho en la colonización española, y otro de carácter programático sobre la presencia del humanismo jurídico en el mundo hispano.

De esta compilación han quedado excluidos aquéllos estudios que, aun cuando reconocen conexión con la temática abordada, se encuentran publi-

Prólogo

IX

X cados en mis libros sobre la ley y la costumbre, ya citados. También otros de elaboración posterior vinculados a nuevas líneas de investigación.

Es preciso tener en cuenta que la presencia del jurista castellano-indiano se hace notoria en otras obras de mi autoría, principalmente en Casuismo y Sistema (1992) y Nuevos horizontes en el estudio histórico del Derecho indiano (1997). Con respecto a la primera de esas obras, es ocasión para recordar que cuando la misma se encontraba en proceso de elaboración, algunos de los estudios aquí reunidos sirvieron de apoyo básico para abordar cuestiones que era preciso ahondar previamente, como el relativo a la doctrina de los autores, publicado en 1989. Otros puntos tratados en la misma obra fueron objeto de ampliación posterior — tal el caso de la variedad indiana — no faltando tampoco asuntos tan sensibles — como el de la disimulación que siendo allí apenas enunciado tuvo un extenso tratamiento años después. Son estas voces solo muestras de un extenso vocabulario del antiguo derecho civil y canónico, que resulta indispensable conocer para la comprensión del derecho indiano. En las Indias algunas de ellas experimentaron, bajo la mente y pluma de los juristas, un proceso de adaptación y renovación que alcanzó cierta magnitud.

Mi propósito es que, a través de estas páginas, se pueda observar el papel desempeñado por el jurista en el Nuevo Mundo como constructor y ejecutor de una ciencia y arte, puesta al servicio de la organización y desarrollo del poder público y de la sociedad nueva, enfrentando, en sus instancias temporales, realidades y situaciones tan diversas, como ellos mismos lo proclamaban. Con esta intención he preparado, especialmente para este volumen, el estudio introductorio bajo el título “Entre Castilla y las Indias” a fin de perfilar las características de ese jurista castellano-indiano que se formó y desenvolvió en aquella época de los grandes descubrimientos geográficos y que fue también de transformaciones de la cultura jurídica.

Mucho me honra la invitación efectuada por el profesor Thomas Duve para publicar este libro en la nueva serie “Global Perspectives on Legal History” editada por el Max Planck Institute for European Legal History. Agradezco vivamente esta distinción conferida por tan apreciado colega y actual Director del Instituto.

Prólogo

Introducción: Entre Castilla y las Indias

Sumario: 1. Hacia un perfil del jurista — 2. Salamanca, un modelo de enseñanza — 3. Los libros del jurista — 4. La Política Indiana, modelo de obra jurisprudencial — 5. Experiencia y prudencia en el jurista — 6. El cambio de escenario

1. Hacia un perfil del jurista

Hay varios vocablos para denominar a la persona dedicada al cultivo de la ciencia del Derecho en la teoría y en la práctica. Así acuden a nuestro encuentro las voces jurista, jurisconsulto, jurisprudente, jurisperito, legista, legisperito, letrado, abogado, con distintos matices, jerarquía y usos según los tiempos y las circunstancias. Entre ellas sobresale la de jurista, como la principal y más adecuada para el objeto de este trabajo, sin desconocer la existencia de otras voces de uso alternativo, como son especialmente las de jurisconsulto, letrado y abogado, cada una con su particularidad e historial. En la búsqueda de un concepto que ayude a entender el papel del jurista como figura clave en los comienzos de la Edad Moderna he hallado en el conocido Tesoro de la Lengua Castellana de Sebastián de Covarrubias, impreso por primera vez en 1611, una definición muy interesante para esos fines. El artículo, además de etimológico, contiene unas preciosas referencias a la actividad mental y operativa del jurista con relación al Derecho de su tiem- 1 po.

Es bueno recordar que Covarrubias, graduado en cánones, era un fino cultivador del léxico y solía colocar especial atención en la terminología jurídica, con un sentido culto y práctico a la vez, lo que dio a su trabajo no solo difusión sino también influjo sobre posteriores obras de su mismo género.

SEBASTIÁN DE COVARRUBIAS OROZCO, Tesoro de la lengua castellana o española, ed. 1611. Edición moderna: Barcelona, 1943. Las siguientes citas de la obra se hacen por esta última edición.

2 3

Covarrubias no dió a la voz jurista un lugar propio en su obra. La incluyó, con jerarquía particular, dentro del desarrollo de otro vocablo jurídico trascendente, el de justicia, en cuya explicación él acudió a los que denominaba “teóricos” y “juristas” Entre los primeros aparecen citados Cicerón, Aristóteles y Tomás de Aquino, en lengua latina; y entre los segundos, la mención directa es de los civilistas romanos, de los cuales recoge la idea de justicia como la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Este respaldo de conocidas autoridades era seguido por una declaración suya explícita: “siempre que se tocare materia perteneciente a facultad, no es mi intención extenderme a más de lo que no puedo excusar, remitiéndome a los que exprofesso la tratan”? Era en este espacio, que reservaba dentro del artículo para dar su opinión, donde introducía su propio aporte a la definición del término justicia, diciendo que “es la sustancia y el niervo de los juristas y el escopo de su facultad”. Es manifiesta aquí la intención de Covarrubias de exaltar la función del jurista y de dar proyección práctica al significado de justicia.

Se puede extraer del citado pasaje, algo enigmático, una doble apreciación. Por un lado, la justicia en cuanto considerada como el ser y esencia del jurista, que debía estar acompañada por el uso de fuertes razones para persuadir. Por otro lado, la introducción del término escopo (escoplo) — que designaba al instrumento de hierro acerado utilizado por el carpintero y el entallador — proponía la comparación con un noble oficio manual, en donde lucía la aptitud de destreza, proveniente de la conjunción del conocimiento y de la práctica cotidiana, que se aplicaba extensivamente a la ciencia y arte cultivado por el jurista. Espíritu y materia se funden en esta curiosa definición que muestra, con el ejemplo cotidiano, la tarea artesanal exigida al jurista de descubrir, establecer y adaptar las doctrinas y normas al caso que debía resolver.

La idea de Covarrubias tiene, a mi juicio, un relevante valor ilustrativo en el intento de penetrar en el meollo del oficio y es más viva y profunda que otras definiciones corrientes y más modernas.? Dentro de una estudiada brevedad el autor buscaba abrir una senda explicativa que permitiese averiguar cómo operaba el jurista sobre la base de un saber propio y de unos atributos que estaban más allá del conocimiento estrictamente jurídico.

Además, conviene recordar que la idea estaba pensada y ofrecida en una época en la que los juristas castellanos vivían múltiples situaciones dentro de la pluralidad de ordenamientos, prácticas y estilos que se daban en el ámbito de la extendida Monarquía, con reinos, provincias y territorios, tantos y tan diversos. Entre ellos, se ubicaba la peculiaridad indiana, por entonces ya ampliamente desenvuelta y conocida, sobre la cual resultaba claramente aplicable tal noción.

Para completar esta visión de Covarrubias es necesario acudir a su definición de Derecho que, con los particularismos propios ya conocidos, se constituyó en una noción difundida en diccionarios y vocabularios posteriores hasta fines del siglo XVIII. Después de un breve comienzo etimológico, y de una cita de las Sátiras de Horacio, llegaba al meollo conceptual que nos interesa bajo la frase aclaratoria de que Derecho “se toma algunas veces por lo que dispone y manda, o la naturaleza, el Príncipe, la ciudad, o el pueblo, o la gente, o la costumbre, de donde resultan el derecho natural, el de las gentes, el civil, los plebiscitos, y fueros, constituciones, ordenanzas, costumbres, etc” Y en nuevo apartado agregaba: “El derecho se divide en derecho divino y en humano: éste en derecho natural, el de las gentes, y el civil: ultra del cual tenemos el derecho canónico, por donde son juzgados los clérigos y cosas Eclesidsticas” Enseguida enumeraba el contenido normativo de este último derecho, con la aclaración final de que “de todo lo dicho se da razón en sus lugares propios, y por esto va aquí atropellado”*

Debajo de esta aparente sencillez, encerrada en una mera descripción que distinguía varias categorías, se encontraba una rica y compleja materia que debía atender el jurista en su búsqueda de aquella “justicia”, que era el objeto de su labor, según lo había expresado anteriormente.

La definición de Covarrubias permite avanzar dentro del contexto social castellano, en el cual crecía en importancia la presencia y actuación del elemento letrado. La nueva organización del poder público, que se consolidaba en torno a la figura del rey, tenía su basamento en la “burocracia” en cuyo núcleo participaban un conjunto de juristas que validos de su saber, ejercían un moderado poder, compartido con grandes señores, prelados, diplomáticos y hombres de guerra. Los trabajos de Salustiano de Dios sobre las ideas y actuación de los juristas castellanos en los siglos XV a XVII son

6 7 8 9 importantes a los fines de entender muchas actitudes de los juristas indianos, sobre todo en la conformación del poder político y en la exaltación de la dignidad regia frente a otras potestades.*

Sostiene Maravall que en el siglo XVII los letrados constituían “una capa de población bien caracterizada por la apropiación de unas funciones especializadas, por el reconocimiento de unos valores y virtudes, por la práctica de un modo de vida” y también “por la atribución de unos caracteres que acaban de completar el estereotipo común de cuantos pertenecen al grupo”.* Según Covarrubias, los letrados se distinguían entre los ciudadanos que habitaban la ciudad y ocupaban “un estado medio” entre los caballeros y los oficiales mecánicos.”

El campo de conocimiento y actuación del jurista abarcaba tanto las leyes civiles como las canónicas. El Derecho común era una integridad que se imponía al jurista, sobre todo en el orbe hispano de los siglos XVI y XVII. El proverbio de Ludovico Romano en el sentido de que “las leyes sin los cánones valen poco; pero los cánones sin las leyes nada” representa esa creencia generalizada. Bermúdez de Pedraza decía que el buen jurista ha de saber ambos derechos porque “son como un par de guantes, que el uno sin el otro es de poco provecho; no basta saber el Derecho Civil para ser perfecto jurista, es preciso que sepa también el Canónico”* Esta creencia llevaba a Juan de Matienzo, en el siglo XVL a disculparse por ingerirse en hablar de cosas de Iglesia ya que — decía — “nuestra profesión es Derecho Canónico y Civil”?

Según Francisco Carpintero, pese a que en el jurista medieval se percibieron entrelazamientos entre las cosas divinas y humanas, existía ya entonces una clara delimitación entre el Derecho y la Teología. Esta separación — para dicho autor — paradójicamente se perdió en los inicios del naturalismo

Jean-Marc PELORSON, Los letrados juristas castellanos bajo Felipe III. Investigaciones sobre su puesto en la sociedad, la cultura y el Estado, Valladolid, Junta de Castilla y León, 2008 (Edición francesa en 1980), pp. 11-27; SaLusTIANO DE Dios, El poder del monarca en la obra de los juristas castellanos (1480-1680). Ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca 2014.

José Antonio MaravaLt, Poder, honor y élites en el siglo XVII, Madrid, 1979, pp. 287-293. COVARRUBIAS, Tesoro..., pp. 427-428.

Francisco BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Arte legal para estudiar la jurisprudencia, 1612, p. 59. Juan DE Marenzo, Gobierno del Perú (1567), Edición de Guillermo Lohmann Villena, París-Lima, 1967, p. 333.

moderno, como en el caso de Hugo Grocio que acudía a la Biblia como tópico frecuente de sus argumentos jurídicos." En donde ese fenómeno se percibe con claridad es en el mundo hispano, dado que el Derecho común resultaba insuficiente para dar solución a los problemas que planteaba la conquista del Nuevo Mundo. Entonces el Derecho natural cultivado por los teólogos asumió un papel directivo.** Un jurista, con buena experiencia indiana, como el aragonés Juan Luis López señalaba a fines del siglo XVII “la manifiesta y grande conexión que tienen entre sí la Teología y los derechos canónicos y civil” al punto que muchas veces los juristas deben avanzar a considerar puntos teológicos, y los teólogos deben a su vez penetrar en cuestiones juridicas.'* Esto llevó a considerar como juristas a teólogos en cuanto estudiaban la ley natural establecida por Dios, que contenía principios superiores y fundamentales que prevalecían sobre la ley positiva humana.”

Castilla era el reino organizado que regía el proceso de expansión atlántica hacia tierras y gentes hasta entonces desconocidas por el hombre europeo. El jurista que operaba en esas circunstancias tenía una matriz castellana por su formación universitaria, por el ámbito cultural que lo rodeaba, y por la misma estructura de los órganos de gobierno y justicia del Reino. El enfrentamiento con una realidad que era en muchos aspectos distinta de la peninsular — como claramente se puede leer en testimonios de conquistadores, misioneros y autoridades ya de la primera época — llevaba a los juristas a buscar soluciones a los problemas nuevos que se planteaban. Se daba así paso a la creación de lo que, con el transcurso de los años, configuraría un corpus normativo de heterogénea composición, tanto en lo civil como en lo canónico. A tal punto quedaron marcadas esas diferencias, que llegó a tenerse entonces por verdad sabida que el orden indiano no podía alcanzar a ser

FRANCISCO CARPINTERO, “El derecho natural laico de la Edad Media. Observaciones sobre su metodología y conceptos” en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, núm. 6, Valparaíso, 1981, pp. 261-262.

Véase ALFONSO GaArcÍa-GaLLO, “El derecho común ante el Nuevo Mundo” en Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, pp. 147-166.

12 Juan Luts López, “Observaciones theopolíticas en que se ilustran varias leyes de la Recopilación de Leyes de los reinos de las Indias” Lima, 1689, manuscrito en Biblioteca Universitaria de Sevilla, est. 330, núm. 132, t. I, fs. 212v-213.

ALFONSO García-GALLO, “Las Casas, jurista”, en Instituto de España, Sesión de apertura del curso académico 1974-75, Madrid, 1975, pp. 53-77. En especial, pp. 56-57.

14 15 plenamente entendido y asumido por los consejeros de Castilla ni tampoco por los letrados que viajaban a las Indias sin tener experiencia en este particular Derecho. Era este último un argumento eficaz que solían esgrimir — con más fuerza al paso del tiempo — los letrados criollos para obtener plazas en el gobierno y justicia locales frente a idénticas aspiraciones de sus colegas peninsulares.

Los juristas nacidos o radicados en las provincias indianas solían descubrir el “discurso constitucional” del reino, es decir la trama que se iba construyendo, no de un modo teórico, sino bajo el impulso de las respuestas que cabía dar a las múltiples cuestiones suscitadas. Si bien en las Indias circulaba y estaba viva una literatura jurídica castellana que ejercía un fuerte influjo, las preferencias por los autores o cuerpos legales eran distintas y también lo eran las lecturas e interpretaciones que se hacían de ellos. Diversos criterios se fueron formando con carácter general o particular. Así, por ejemplo, “las circunstancias locales” fueron alegadas muchas veces en punto a la aplicación de normas generales; y el “trasfondo consuetudinario” fue tenido en cuenta en el mismo sentido. En el campo penal se observó en algunas audiencias, al menos, un arraigado sentimiento de benignidad en la práctica judicial, mediante la vía del arbitrio judicial. 4 En fin, el uso de voces o figuras jurídicas y hasta la predilección colectiva de los indianos por las Partidas** marcan también esa distinción que los juristas fueron plasmando en sus creaciones.

El mismo concepto de “cultura jurídica” en América puede ofrecer diferentes apreciaciones, como lo señala Tamar Herzog, quien desde sus indagaciones sobre el reino de Quito, afirma que en los siglos XVI al XVIII dicha cultura “incluía, ante todo, la Biblia y los ensayos y tratados de teología, siendo el lus commune una fuente secundaria y de menor importancia dentro de ella” agregando que “la vida jurídica seguía dominaba por nociones y reglas directamente adaptadas del universo de la religión”**

María Luz ALONSO, “Un jurista indiano: Juan Antonio Torquemada”, en Justicia, Sociedad y economía en la América Española, Valladolid, 1983, pp. 225-226.

BERNARDINO Bravo Lira, “Vigencia de las Partidas en Chile en REHJ, núm. 10, 1985, pp. 43-105.

Tamar Herzog, “Sobre la cultura jurídica en la América colonial (siglos XVI-XVIII); en Anuario de Historia del Derecho Español, vol. LXV, Madrid, 1995, p. 911.

Tras esta caracterización del jurista castellano-indiano, se abren una serie de interrogantes. Así, por ejemplo: cuáles eran los ámbitos intelectuales y públicos en los que se formaba y actuaba; qué líneas de pensamiento o mentalidad dominaba su actividad; hasta qué punto su accionar iba moldeando al Derecho en su creación y aplicación mediante la introducción de antiguos y nuevos elementos en el discurso jurídico; quiénes y cómo trasladaban, adoptaban e innovaban la cultura del lus commune en los nuevos espacios geográficos. "7

2. Salamanca, un modelo de enseñanza

Una afirmación iushistoriográfica, trasmitida superficialmente de unos a otros autores, sostenía que el Derecho que se enseñaba en las universidades hispanas consistía en volcar en las aulas el contenido de los principales cuerpos del derecho romano, dispuestos en cátedras de Instituta, Código y Digesto, con omisión o desplazamiento de la normativa del reino, la cual sólo se conocía y aprendía posteriormente junto con la práctica del foro. Esta situación que acompañó el florecimiento de aquellos estudios en las principales universidades castellanas, como la de Salamanca durante el siglo XVI y primera mitad del XVII, sólo se habría modificado con el avance del siglo siguiente cuando para detener la declinación en que habían caído los estudios universitarios en Castilla, se hizo sentir una mayor presión de las autoridades reales para que el Derecho regio alcanzara, de menor a mayor, un lugar ascendente en las aulas, reflejada también en la literatura jurídica. Esta misma caracterización se aplicaba a las universidades americanas a partir de las primeras creadas, en 1551, en México y Lima.

De esta explicación no parecía creíble que durante tanto tiempo se hubiese vivido una experiencia docente tan singular, como era la fractura

En este último sentido destaco la obra de ALDO ANDREA Cassi, lus Commune tra Vecchio e Nuevo Mondo. Mari, Terra, Oro nell Diritto della Consquista (1492-1680), Milano, Giuffrè, 2004. Sobre este libro puede verse la reseña bibliográfica que publiqué en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, núms. 33-34, Firenze, 2004-2005, pp. 1187-1195. También Vícror Tau ANZOÁTEGUI, “El Derecho Indiano en su relación con los derechos castellano y común” en Hispania. Entre derechos propios y nacionales, edición a cargo de Bartolomé Clavero, Paolo Grossi y Francisco Tomás y Valiente, Milano, Giuffrè, 1990, t. IL, pp. 573-591.

entre un Derecho excluyentemente romano proclamado en las aulas y otro regio, practicado en el foro. Las historias universitarias publicadas entonces se ocuparon en describir la vida externa de la institución con abundantes datos acerca de su fundación, constitución, reglamentos, cátedras, autoridades y profesores, actos y ceremonias, pero con escasa inserción en su pensamiento vivo, en el influjo sobre el Derecho y en el mensaje que inculcaban a los estudiantes y graduados. '*

En las últimas décadas, estudios renovadores han permitido revisar estos juicios y alcanzar conclusiones distintas a las existentes. Entre ellos se destaca, con respecto a la Universidad de Salamanca, una línea de investigación desenvuelta por la profesora María Paz Alonso Romero que, a partir de 1991, ha publicado varios estudios relevantes, hoy reunidos en su libro Salamanca, escuela de juristas.*?

La nueva tesis ofrecida, avalada con una sólida documentación procedente de archivos universitarios, es que, contrariamente a lo sostenido por historiadores anteriores, en la Universidad de Salamanca se preparaba a los juristas que salían de sus aulas para el ejercicio de la profesión forense con el conocimiento de la realidad jurídica de su tiempo y de los elementos que la componían. La base doctrinal estaba en el Corpus iuris, que los catedráticos leían en fragmentos escogidos y comentaban en relación al caso presentado siguiendo las alternativas y variantes ofrecidas por autores antiguos y modernos para adiestrar a los estudiantes en la consideración de los problemas jurídicos y la articulación de la argumentación en torno al caso. Esta era considerada como principal actividad de los estudiantes en el aula. Pero asimismo se instruía a los aspirantes en el ordenamiento del reino, que daba especial preferencia al derecho regio, cuando contenía algún precepto relativo al caso tratado, criterio éste que no era entonces discutido.?%

Un interesante examen crítico en el sentido indicado en el texto puede verse en PELORSON, Los letrados juristas..., cit., pp. 33 y ss. Para una visión general, véase AGUEDA RODRÍGUEZ Cruz, “La proyección de la Universidad de Salamanca en Hispanoamérica” en La Universidad ante el Quinto Centenario. Actas del Congreso Internacional de Universidades, Editorial Complutense, Madrid, 1991, pp. 179-191.