Derecho consuetudinario y memoria. Práctica jurídica y costumbre en Castilla y León (siglos XI-XIV)

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Derecho consuetudinario y memoria Paola Miceli Práctica jurídica y costumbre en Castilla y León (siglos XI-XIV)

Derecho consuetudinario y memoria

Derecho consuetudinario y memoria.

Parte I TRAS LAS HUELLAS DE LA COSTUMBRE

Capítulo 1 LA HISTORIA MODERNA DE UN CONCEPTO Nuestra producción se llama artesanía, y la de ustedes es industria. Nuestra música es folclore y la de ustedes es arte. Nuestras normas son costumbres y las de ustedes son dere - cho.

Oscar Correas (1994) Como ha dicho el historiador del derecho Iglesia Ferreirós existen muchos “falsos amigos”, pero uno de los más tramposos es el término costumbre1: ahora mismo yo enuncio “costumbre” y todos creemos que no es necesario aclarar su significado. Se trata de un término de nuestro lenguaje cotidiano y eso genera demasiados equívocos. Sin embargo, esa afinidad inicial se esfuma cuando abordamos una investigación de tipo historiográfico y constatamos la cantidad de prejuicios que subyacen en las definiciones de la costumbre; y se desvanece aún más cuando nos adentramos en el análisis de los documentos medievales, y comprobamos que consuetudo ha sido un concepto polivalente. Intentaremos en este capítulo realizar un recorrido sobre las distintas formas de abordaje de la costumbre, para revisarlas y proponer alguna otra forma de tratamiento del tema, basada, para el bienestar del debate historiográfico, en nuevos prejuicios. I. la cOsTumbre y la ilusión iusnaTuralisTa 1. La Escuela Histórica y sus efectos El problema de la costumbre es uno de los temas más emblemáticos de la historia del derecho. Durante el siglo XIX se convirtió de la mano del romanticismo en una de las problemáticas que con mayor entusiasmo 1 Iglesia Ferreirós (1996a), 185.

discutían los historiadores del derecho preocupados por el avance de las codificaciones, señal clara de la consolidación de los Estado Nacionales. En Alemania frente a los primeros intentos de elaborar un Código Civil, en el marco del movimiento codificador que recorría Europa como consecuencia de la promulgación del Código napoleónico, Savigny –fundador de la Escuela Histórica del Derecho- lanzó su conocido panfleto De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho en donde criticaba la prematura elaboración de este código. Señalaba la idea de que el Derecho no nacía “de las leyes, es decir, de disposiciones expresas del poder estatal supremo”2, sino que, en realidad, “la sede propia del Derecho es la conciencia común del pueblo..., es decir, todo Derecho es originado primeramente por la costumbre y las creencias del pueblo”, y, por tanto, “en virtud de fuerzas internas, que actúan calladamente, y no en virtud del arbitrio de un legislador”3, es recién cuando la regla está solidamente asentada que el legislador debe promulgarla4. Esta concepción si se quiere espontánea del derecho hacía cuerpo con la idea, también presente en la pandectística, de que el derecho romano debía entenderse como una jurisprudencia homogénea, como trabajo de un “sujeto meta-individual”5, como texto sin marca de la intervención de una voluntad singular6. Ajeno a las decisiones individuales, el derecho romano se presentaba a los ojos 2 Savigny (1970), 53.

Ciertos intelectuales alemanes ligados a ideas liberales consideraban que la elaboración de un código general que unificara el derecho limitando el poder de otras fuentes “era un momento necesario y al mismo tiempo simbólico de la deseada unidad política. Savigny había vislumbrado en cambio una ilusión iusnaturalista, alimentada por el sueño revolucionario de una nueva era, por la confianza mal ocultada en el modelo francés, o también por la ingenua persuasión de que la felicidad de los pueblos es el don de déspotas (más o menos) ilustrados”, consideraba que la acción de compilar el derecho vigente sería dañina e inútil: “Dañina en una época en la que no haya alcanzado un alto nivel de cultura jurídica; inútil en una época en la que por haberla alcanzado no tiene por sí misma necesidad de un código” (Bretone [1999], 69-70).

Thomas (1999), 270.

Thomas (1999), 269, señala acertadamente que esta idea traduce bastante bien cierta imagen que se hacían los romanos de ellos mismos: “Es verdad que los romanos mismos, veían en su jurisprudencia la obra de una sujeto transindividual, del cual ningún jurista era separable, y que hacía cuerpo con la ciudad: la ideología sapiencial y antilegalista que domina la cultura alemana en el curso del siglo XIX se apropiará de esta referencia –ya muy fuertemente idealizada- como de un modelo absoluto”.

de la Escuela Histórica como un organismo vivo, como un ser no creado que se desarrollaba bajo el impulso de su propia vida. Estas metáforas savignanas caracterizaron el tono de la romanística alemana, como se puede ver en W. Kunkel, cuando plantea que “el derecho romano es el resultado de un desarrollo natural que fue raramente perturbado por un plan racional”7. Para Savigny los conceptos jurídicos tenían toda la naturalidad de los objetos bien reales. Lejos de ser el fruto de especulaciones abstractas, de una voluntad individual, habían sido impuestos a los jurisconsultos en un proceso de larga frecuentación de la vida y se les habían manifestado “bajo una trama genética”8. Para la pandectística el derecho, como todas las demás creaciones del espíritu del hombre, el arte, la ciencia, especialmente el lenguaje, brotaba de la exteriorización inmediata, y, en parte inconsciente, del espíritu del pueblo apareciendo en forma de costumbre para fijarse luego en la ley. En el Sistema del Derecho romano actual (1840-48), Savigny señalaba que el Derecho positivo vivía en la conciencia común del pueblo y que, por tanto, todo Derecho debería poder ser llamado también “Derecho popular”9. Este derecho popular se manifestaba de forma inmediata a través de la costumbre y de forma mediata a través de la ley10. La costumbre era de este modo no un hecho creador de 7 Kunkel (1966), 77.

Thomas (1999), 271.

Savigny (1839).

Es interesante prestar atención a la pirueta que tiene que hacer Savigny para lograr darle un lugar privilegiado a la costumbre en el derecho romano ya que para la Escuela Histórica la costumbre era el más científico de todos los derechos. Una famosa ley del emperador Constantino (C. 8, 53, 2) planteaba que si bien la antigüedad de la costumbre era un elemento significativo en su definición no era suficiente para vencer a la razón y a la ley (“Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem”). Savigny se enfrenta aquí con un problema: sus investigaciones habían apuntado a demostrar, por un lado, la autoridad del derecho romano como fundamento del orden profano, y, por otro, el papel clave de la costumbre en tanto expresión del derecho de un pueblo. Esta ley imperial, según la cual la costumbre no debía ser válida más que como complemento de la ley, parecía contradecir el papel que Savigny le asignaba a la costumbre en relación con el derecho en general. En un intento por resolver esta contradicción, en el apéndice del Suplemento II del tomo I del Sistema del derecho romano actual, le asigna a esta cita una significación distinta de la tradicional. El contenido de este pasaje, dice Savigny, plantea la relación que debe establecerse entre una costumbre local y el Estado: las costumbres locales pierden validez al entrar en conflicto con el interés del Estado. No toda ley posee más validez que la cosderecho sino solamente un modo de prueba de la existencia del mismo 11. Savigny readaptando la idea de “espíritu del pueblo” (Volksgeist), presente en el pensamiento de la época 12, a la esfera del derecho y vinculándolo a la costumbre selló, en ese momento, una relación inédita entre pueblo y costumbre que marcará definitivamente, como veremos, los estudios sobre esta última13. Pero esta novedad tenía sus antecedentes, se nutría de la influencia de las ideas del romanticismo alemán que desde el siglo XVIII venía por distintos caminos discutiendo la idea del pueblo como organismo histórico vivo. Desde la filosofía y desde el derecho se vislumbraba una crítica al racionalismo y a las teorías contractualistas de la Ilustración resaltando la importancia de la experiencia vital y de lo colectivo espon - tumbre, solo las leyes absolutas, las más importantes de las leyes imperiales como las de Constantino. Como dice Hattenhauer (2004), 117, en una época de nacimiento del Estado Nación, Savigny en su defensa de la costumbre apelaba a la razón de Estado. Troper (1986), 11-37, siguiendo a Puchta (1828-37).

L os biógrafos y analistas de Savigny coinciden en señalar que no fue él quién creó la idea de Volksgeist sino que tomó un concepto que estaba en boga en el ideario de la época readaptándolo para pensar el origen y la naturaleza del derecho. En este sentido, Kantorowicz (1970a), 400, ha señalado que las afirmaciones de Savigny en torno del espíritu del pueblo se basan en gran parte en lo que habían enseñado los románticos y sus grandes precursores como Montesquieu, Burke y Herder: “A Savigny le corresponde sólo la originalidad de su formulación exagerada en un sentido hiperromántico”. Otros investigadores, como Nörr (1994), desestiman la influencia de Montesquieu para señalar la herencia intelectual de Herder en la obra de Savigny. Más allá de estos debates puntuales lo que es relevante señalar es que la idea de espíritu del pueblo como reservorio de la cultura, derecho y tradiciones de una Nación estuvo presente en el espíritu de una época en la que una de las preocupaciones centrales era encontrar una legitimación para los recién nacidos Estados Nacionales.

Vale la pena señalar aquí el marco político general en el que esta idea del Volksgeist prospera. Mientras que a fines del siglo XVIII, Gran Bretaña, Francia y España se estaban configurando ya como Estados Nacionales, Alemania no va a poseer un Estado unificado hasta 1871. Cf. Contreras (2001), 161: “Este retraso histórico en lo que se refiere a la cristalización política de la unidad nacional constituye la gran anomalía germana, la peculiaridad que va a imprimir al nacionalismo alemán unos rasgos muy especiales (los historiadores de la República Federal suelen hablar del Sonderweg, el «camino atípico» de Alemania hacia la identidad nacional). Fragmentada políticamente en una miríada de Estados de diversos tamaños (esto es, privada de la posibilidad de desarrollarse como Staatsnation), Alemania tendrá que inventarse a sí misma como Kulturnation : a falta de vínculos políticos, habrá que fundar la identidad nacional sobre las afinidades culturales”. Para más información sobre esta cuestión ver también Giesen (1993).

táneo en la historia y la cultura. Tanto Herder a fines del siglo XVIII planteando que el derecho debía dar cuenta de la espontaneidad colectiva del pueblo, como Gustav Hugo a principios del siglo XIX proponiendo que sería absurdo encerrar al derecho en leyes ya que su forma genuina era más bien el derecho consuetudinario, influyeron profundamente en Savigny y en Puchta, su discípulo, y en la elaboración de su teoría de la costumbre como derecho popular14.

Precisamente en este último, co-fundador de la Escuela Histórica, esta relación entre costumbre y pueblo se ve afianzada a partir de su obra dedicada al estudio de la costumbre publicada entre 1828 y 1837 15 en donde comienza a vislumbrarse la oposición entre derecho romano y derecho medieval. En una actitud sin duda romántica y nacionalista vin - cula al derecho alemán de su época con el derecho medieval, basado en la costumbre, oponiéndolo al derecho romano, fundado en la ley. Las dos escuelas que comenzaban a perfilarse, romanistas y medievalistas (o germanistas) terminarán por dividirse el terreno: los primeros se centrarían en el estudio de los textos antiguos en tanto dogmática abstracta; los germanistas en las costumbres más o menos populares del Medioevo16. Estos últimos, más pegados al espíritu del pueblo y más propensos a criticar las leyes positivas cuando se desvían demasiado, desarrollarán precisamente la idea de que ese derecho germánico que había cuajado durante la edad media oponiéndose al derecho romano, tenía como característica fundamental estar anclado en la costumbre, en el pueblo. Uno de sus más importantes exponentes Heinrich Brunner escribía en 1887 que el derecho germánico se caracterizaba por la inmanencia respecto al pueblo que lo producía, su falta de cohesión, transmisión oral y, como consecuencia de todo lo anterior, su constante vocación de cambio17. A diferencia del dere- 14 Wieacker (1957), 332 y ss.

Puchta (1828-37).

Conte (2010), 54-55.

Pued e verse con claridad en Brunner (1936 [1887]), 1, la identidad trazada entre pueblo alemán y sociedad medieval: “El derecho romano toma nombre de una ciudad que en el curso de los siglos se ha erigido como el Estado Universal de la Antigüedad. El Derecho alemán da nombre todo un pueblo que ha carecido siempre de una cohesión rígida, incluso en el tiempo que encontró unidad jurídica estatal en el marco del Sacro Romano Imperio. Ello implica, desde luego, un profundo contraste en la historia de ambos derechos. En Alemania mira a los supuestos previos de la formación del derecho romano, concluida en forma artística y homogénea. El desarrollo del derecho alemán carece de un cho romano rígido y estático el derecho germánico “nacía del impulso de la misma vida y no era por tanto degeneración ni corrupción sino la vida misma del derecho, que superando una legalidad rígida y firme se expre - saba en forma espontánea, más flexible y en consonancia con las nuevas sociedades”18. 2. Los efectos en la historiografía hispánica Rápidamente los lineamientos de la Escuela Histórica influyeron en los historiadores del derecho y juristas de la Península Ibérica. El enfrentamiento que se produjo contra la codificación es una primera marca de ello. Hacia fines del siglo XIX el jurisconsulto, político e historiador Joaquín Costa, se opuso a la elaboración del Código Civil español por ahogar el derecho consuetudinario de las provincias y de los pueblos, reservorio auténtico de un derecho popular nacional 19. En el imaginario de Costa este proceso evidenciaba un drama histórico interminable que enfrentaba en un combate desigual a dos protagonistas singulares como sujetos constructores de Derecho, por un lado, los ganadores, los legisladores liberales colocados del lado de la ley oficial; por el otro, “el pueblo al que se quería reducir a un tú, como súbdito sojuzgado e impotente, invirtiendo así la relación real de la soberanía y el derecho positivo ”20. Derecho consuetudinario y pueblo se fundían en este pensamiento dando lugar a la dicotomía costumbre/ley. La primera del lado del pueblo, auténtica, verdadero motor de la historia y del derecho; la segunda, herramienta de punto de cristalización como el encontrado por el Derecho romano en la urbs. Está abandonado por completo a sus fuerzas”.

El despliegue de estas ideas está presente en Costa (1981). En el primer tomo puede verse con claridad la concepción de Costa sobre el derecho consuetudinario expuesta de forma teórica en la introducción y puesta en práctica en su estudio sobre el Alto Aragón. El tomo II recoge no sólo trabajos de Costa sino también un conjunto de estudios con la misma tónica llevados adelante por Rafael Altamira, Miguel Unamuno, Victorino Santamaría, entre los más significativos. Los artículos que se compilan en este segundo volumen aparecieron por primera vez publicados como tirada aparte de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, en la sección especial de Derecho Consuetudinario, entre los años 1896 y 1898. Respecto de la influencia de la Escuela Histórica en Joaquín Costa, ver Fernández Clemente (2000), 198.

Ortí y Gómez Benito (2006), 414.

una elite, distorsiva del verdadero derecho. Este enfrentamiento entre derecho consuetudinario y derecho legal calará muy profundo y será el axioma a partir del cual la historiografía española de fines del siglo XIX y comienzos del XX mayoritariamente interprete el problema del derecho consuetudinario en la Edad Media.

De la historiografía alemana se tomará otro condimento que completará la caracterización del medioevo consuetudinario, el derecho germánico. Temáticas claves serán a partir de este momento, la relación entre costumbre y derecho germánico, la confrontación de este derecho con el derecho romano recuperado y la predominancia de la costumbre como fuente de derecho durante la Alta Edad Media. Respecto de la cuestión del derecho germánico en el Península, historiadores muy importantes para la tradición española de estudios jurídicos, como Hinojosa 21, García de Valdeavellano22, Ficker, entre otros, retomaron las exposiciones clásicas del germanismo elaboradas por Schroeder y Heinrich Brunner y las aplicaron a la Alta Edad Media española. Consideraron a partir de estas, que el derecho medieval español derivaba de un derecho germánico con el que compartía gran cantidad de prácticas, tales como: el derecho de familia, la situación de la barragana, la condición de los hijos ilegítimos, el cómputo de los grados de parentesco, el alcance de la venganza de sangre, la responsabilidad familiar y vecinal, la prenda extrajudicial, el juramento expurgatorio, etc., prácticas que fueron estudiadas por Ficker 23 e Hinojosa24 resaltando el íntimo parentesco que encerraban con los derechos germánicos del Norte de Europa. Este derecho germánico era básicamente 21 Podríamos considerar, como lo hace Tomás y Valiente (1978), 431-467, que fue Hinojosa quien puso en contacto a la historiografía jurídica española con lo temas y métodos imperantes en Alemania. El medievalismo de Hinojosa, su modo histórico –si bien recostado en la variante genética- de entender el derecho ejerció una especial influencia en España. Vinculados a Hinojosa de diferentes maneras estuvieron Díez Canseco (1860-1930), Ureña (1852-1930), Altamira (1866-1951), Sánchez Albornoz (1893-1984), Galo Sánchez (1892-1969). De este grupo surgió en 1924 el Anuario de Historia del Derecho Español, publicación nodal para la historia del derecho hispánico. García de Valdeavellano (1952), 34-35.

Ficker (1928).

Su trabajo sobre el elemento germánico en el derecho español, presentado en 1908 en la Conferencia de Berlín, ha sido fundamento y guía para los estudios sobre derecho centrados en la Edad Media, integrados a partir de ese momento en el conjunto de la historia de los Derechos europeos.

consuetudinario. Planteaban, más allá de los matices presentes en cada autor, por un lado, que la población goda al llegar a la Península poseía un derecho propio consuetudinario y de carácter germánico que había pervivido durante el Reino Visigodo rigiendo a los godos mientras la población romana seguía gobernándose mediante un derecho de impronta romana. Esta tesis conocida como la tesis de la personalidad del derecho 25, que proponía la existencia durante este período de una dualidad de ordenamientos jurídicos, fue eje de uno de los más densos debates en la historiografía española26. Por otro lado, y en relación con lo anterior, estimaban que este derecho consuetudinario de origen germánico gótico-suevo había permanecido en estado de latencia en la corte visigoda y que luego de la invasión musulmana del siglo VIII, con la caída en desuso de las codificaciones, habría emergido influyendo claramente en las tradiciones jurídicas de los reinos de León, Castilla, Portugal 27. En la impasse entre la ley visigoda y el derecho romano entonces, emergería, según esta tradición, la costumbre deudora de un derecho antiguo de raíz popular, el derecho germánico.

Como es sabido, muchas han sido las objeciones que la tesis germanista recibió, por parte de los historiadores denominados romanistas. Sintéticamente podemos señalar: en primer lugar una objeción a la idea de personalidad del derecho visigodo . El reconocido historiador roma - nista García Gallo fue el primero en 1941 en plantear críticas a esta tesis28: no hay argumentos sólidos, decía, que permitan afirmar esta dualidad de ordenamientos jurídicos; por el contrario, hay que pensar en el reempla - zo de un código por otro, en la idea de una territorialidad del derecho29. 25 La tesis de la personalidad del derecho germánico si bien no referida a los visigodos ya estaba presente en la obra de Savigny (1854). Luego será retomada y aplicada a este pueblo por Dahn (1871); Brunner (1936 [1887]); Hinojosa (1887); de Ureña y Smenjaud (1905); Zeumer (1944). Planteo recogido posteriormente por la manualística española, por ejemplo: Minguijón (1933); Torres López (1936); Sánchez (1946). de Ureña y Smenjaud (1905), 172: “Al establecerse en las provincias del Imperio, los germanos toleraron que los antiguos habitantes siguieran rigiéndose por las leyes romanas, que subsistieron por tanto al lado del derecho germánico por el que se gobernaba el pueblo dominador”.

García Gallo (1941).

García Gallo (1941), 193: “Las fórmulas de promulgación y su mismo conte - nido indican con mucha frecuencia que la ley ha de regir a los dos pueblos. Además, como

Posteriormente otros trabajos se sumaron a esta perspectiva completando o profundizando lo ya dicho, entre ellos A. D’Ors 30 y Sánchez Albornoz 31, y más recientes J. Alvarado Planas 32, C. Petit33, E. Cortese34 y E. Conte 35. Para este último la tesis de la personalidad del derecho cara a los germanistas del XIX permitía confirmar la naturaleza profundamente popular y étnica del derecho medieval36. La coexistencia entre los pueblos germánicos y las poblaciones romanas en los reinos romano-germánicos había hecho emerger la necesidad de salvaguardar sus Volksrechte respectivos a través del principio de personalidad del derecho.

En segundo lugar, una crítica a la idea misma de derecho germánico. Para García Gallo el derecho germánico como construcción doctrinal no tuvo vigencia en ningún momento histórico ni en ningún territorio concreto, sino que fue “una abstracción teórica de laboratorio elaborada por los estudiosos contemporáneos sobre principios extraídos de los diferentes derechos de los distintos pueblos de raza germánica” 37. Trabajos más recientes señalan los límites que incluso tiene el calificativo de germánicos. Los historiadores abocados al estudio de lo que se denomina en la actualidad los procesos de etnogénesis de los pueblos que migraron y se asentaron en los márgenes del Imperio Romano, plantean que la noción misma de pueblo o raza germánica es inapropiada. No hay nada en la identidad propia de estos grupos que nos permita unificarlos bajo la idea de germánicos, afirma hoy la historiografía. Los vemos como una unidad por el efecto de dos interpretaciones: por un lado, debido a las descripciones y al trabajo de aculturación romana 38; por otro lado, por las elaboraprobaremos, los distintos Códigos de Eurico, Alarico y Leovigildo han regido como códigos únicos, derogando la ley anterior”.

D’Ors (1943).

Sánchez-Albornoz (1976).

Alvarado Planas (1997).

Petit (2001).

Cortese (1995).

Conte (2002).

Conte (2002), 1596: “La double législation des royaumes wisigoth et burgonde, entre le V e et le VI e siècle, fut utilisée pour confirmer la thèse germaniste de la ethnicité des systèmes normatifs, bien que l’on ne dispose pas de sources pour témoigner de l’application d’un tel principe avant l’époque carolingienne”. García Gallo (1941), 37.

En un libro reciente, Morsel (2007b), 27, señala lo importante que es tener ciones de la filología alemana del XIX39. Refutada la idea misma de pueblo germánico, queda impugnada la existencia de un derecho específico de ese pueblo.

Señalemos por último la crítica a la relación trazada por los germanistas entre derecho germánico y costumbre. Carlos Petit que ha analizado la recurrencia de los términos mos y consuetudo en las leyes visigodas advierte que dichas palabras, lejos de hacer referencia a un “derecho germánico” latente, la mayor parte de las veces remiten a una práctica roen cuenta, a la hora de realizar una descripción de las características de los pueblos germánicos, que “las fuentes narrativas, arqueológicas y jurídicas que atañen a esta cuestión, son poco numerosas o tardías, no siempre claras, cuando no contradictorias, y escritas desde el punto de vista romano”. Un buen ejemplo de esto sería la caracterización que los autores romanos, Tácito, Amiano Marcelino, entre otros, han hecho de la estructura social de los germanos. Según éstos, los germanos se encontraban gobernados por un rey, o va - rios reyes con poder local, junto a los cuales actuaban los parientes próximos del rey, a la cabeza de sus propias tropas. Por debajo de esta nobilitas, como la denominaban los romanos, se encontraba una vasta elite aristocrática, los “grandes”, dotados también de tropas armadas que combatían bajo sus ordenes. Más abajo estaban los hombres libres que no pertenecían a la aristocracia. Ahora bien, esta caracterización, según Morsel, hablaría más de las formas de representación romana de la estructura social de un pueblo que de las características propias de los germanos. “En efecto, dice Morsel (2008b), 29, del mismo modo que en América del Norte a partir del siglo XVII (y sobre todo el XIX), los colonizadores de origen europeo provocaron la aparición de jefes en el seno de las tribus dirigidas inicialmente de manera colegial (y sin distinción neta entre poder político y religioso), porque los europeos, razonando a partir de su experiencia social, no concebían que no pudiese haber un representante único con el que tratar, resulta perfectamente aceptable que la designación de ciertos aristócratas germanos como reges… constituya el símbolo de un proceso exógeno semejante de diferenciación social. Así, los romanos no sólo habrían aplicado su terminología social (rex, nobilitas) sobre estructuras sociales sin relación con ella… sino que al reconocer poderes particulares a determinados aristócratas…, habrían contribuido a reforzar o consolidar su poder”.

F. Graus, Volk, Herrscher und Heiliger im Reich der Merowinger, 1965, Praga, 23-24 (citado por Goffart [2003], 68): “El concepto de «germánico» es completamente vago y deriva de una construcción conceptual puramente académica [de la filología germánica, una ciencia moderna]. A quienquiera que coteje las fuentes de las áreas germánicas particulares -ya sean cartas, crónicas, inscripciones, obras de harte, hallazgos arqueológicos, etc.- forzosamente habrá de impresionarle la gran variedad y la multiplicidad de diferencias que impiden hablar de «germanidad» en aquella época… Por desgracia, el espectro de la «germanidad» todavía sigue rondando por las cabezas de estudiosos y demagogos político –fuera de las cuales jamás ha existido”.

mana. Para Petit, las explicaciones germanistas de los derechos hispánicos carecen de bases y fundamentos sólidos, al menos en sus presupuestos visigodos. Por lo tanto, la aparición de los términos consuetudo y mos en la legislación no necesariamente habla de la supervivencia de un derecho tradicional gótico que se desconoce. Puede, por el contrario, hablar de supervivencias de prácticas en zonas altamente romanizadas. En su rastreo de estos vocablos encuentra que en ningún caso la referencia a la costumbre se explica por una continuidad germánica, sino que, es la tradición romana tardía la base más probable de esas costumbres40. En términos generales estas son las observaciones que la tesis germanista ha recibido. Ahora bien, más allá de las discusiones específicas 40 Analizando las leyes del código visigótico, Petit (1990) encuentra la presencia de términos que en las fuentes jurídicas tardoantiguas y altomedievales sirven para designar la costumbre, a saber, consuetudo, mos, usus y ritus. Los dos últimos términos usus y ritus el autor los elimina del análisis porque la mayoría de las apariciones se registran en las leyes antijudaicas del libro 12 y refieren uniformemente a “práctica religiosa”. A la misma conclusión lleva la lectura de gran parte de las leyes que utilizan las expresiones mos y consuetudo. Ambos vocablos encuentran un uso elevado también en el libro 12 del código, es decir en las legislaciones en torno de cuestiones de fe y religión, y, se refieren a creencias y comportamientos religiosos.

En otras leyes aparece consuetudo como sinónimo de habitualidad como por ejemplo la ley que hace referencia al ejercicio de la prostitución. Por su parte, mores que Recesvinto menciona en L.V 3, 1, 4 puede traducirse como buenas costumbres sentido que no tiene nada de técnico-jurídico. Las leyes en las que entonces consuetudo y mos parecen tener un sentido técnico se reducen mucho: a 4 en el caso de consuetudo y a 3 en el caso de mos. En el primer caso, la antiqua 3, 4, 2 que pertenece al título adulteriis, refiere a la celebración del contrato esponsalicio ante testigos en cuya presencia se otorgaba el “placitum de futuro coniugio… Sicut consuetudo est”. Para Petit, esta referencia tiene una filiación clara con la práctica romana de redacción de contrato de esponsales: “En mi opinión, dice Petit (1990), 99, ningún primitivismo germánico, ninguna manifestación de costumbres antiguas de tal naturaleza se encuentra, según se ha visto, tras la tímida alusión a la costumbre en materia de esponsales”. A la misma conclusión llega examinando otras leyes que deslizan el término consuetudo destinadas a establecer la cuantía del beneficio económico a que tiene derecho previo acuerdo o sin él, el dueño de un bosque por el pastoreo en su sors de una piara de cerdos ajena (L.V 8, 5, 1 antiqua/L.V 10, 1, 19 Recesvinto). La renta a percibir por estas leyes sicut est consuetudo quedaba establecida en la décima/vigésima parte de la piara. La renta decimal aquí establecida señala Petit, también tiene un origen romano. La cuarta referencia a consuetudo (L. V 9, 2, 6) es desestimada por Petit por no remitir a un uso jurídicamente relevante. En el segundo caso, es decir, en relación con la emergencia de derecho consuetudinario indicada mediante el término mos la mayoría de las referencias no remiten a un sentido técnico de mos.

que enfrentan a germanistas y romanistas, ambos coinciden en sostener que la costumbre reinó en la Península Ibérica durante el período que se extendió desde la caída de la ley visigoda hasta la recuperación del dere - cho romano. Esta es otra de las temáticas recurrentes en la historiografía institucionalista41 hispana que va de la mano de una hipótesis, sostenida hasta hace algunas décadas -clara heredera de la oposición trazada en el siglo XIX entre costumbre y ley- que supone la confrontación del dere - cho consuetudinario con el derecho romano recuperado. La caída de la monarquía visigoda y el vacío legal consecuente, supuso la reinstalación del reino de la costumbre, de naturaleza germánica según los germanistas, pre-romana para los romanistas. No habiendo un derecho formulado por escrito, la costumbre, señalan, funcionaba como el deber ser de la comunidad, hasta que en el siglo XII el derecho romano recuperado comenzó a competir con el auténtico ordenamiento de los hombres, la costumbre. La redacción de las costumbres locales a partir de los siglos XII y XIII es vista, entonces como una forma de resistir el avance de un derecho extranjero como el romano. Dice García Gallo, por ejemplo, “en todas partes, el pueblo se resistió a la recepción del derecho común y al empeño de los juristas de aplicarlo en toda ocasión”42. En este sentido, las costumbres representarían la vox populi43 frente a la voz culta. Es notable en estas afirmaciones la impronta que ha dejado la concepción romántica de la costumbre de principios de siglo. En este enfrentamiento entre, un derecho popular, consuetudinario, y un derecho sabio y ajeno, el derecho romano, se vislumbra la huella del planteo que para principios de siglo XX hacía Joaquín Costa contra el Código Civil. Si en el pensamiento de éste la costumbre en tanto “voluntad general”, “razón no escrita del pueblo”, debía enfrentarse a la enajenación producto de la imposición de un derecho ajeno encarnado en la codificación; de la misma manera en el medioevo 41 El trabajo de estos investigadores se ha centrado principalmente en el estu - dio de la norma en sí misma desde la perspectiva institucional, y teniendo como presupuesto que la realidad existe por sobre el derecho y que éste se limita a regularla y moldearla. Para el institucionalismo normativo, “el elemento más importante que define a una institución es el conjunto de valores en función de los cuales se forman las decisiones y los comportamiento de sus miembros” (Goodin, Klingemann [2001], 308). Sus autores destacan la importancia de las normas y valores para definir el cómo debían funcionar y cómo funcionarían las instituciones.