Система римского права

Предисловие

ПРЕДИСЛОВИЕ.

Весьма распространено воззрение, что составление курсов римского права не представляет никаких особенных затруднений, благодаря крайнему богатству не только монографической, но и учебной литературы по данной науке. Но именно такая обработка и делает весьма трудным как установку общих исходных основ для всего курса и отдельных его частей, так и разрешение иногда самых мелких вопросов. Каждому составителю самостоятельного курса по системе римского права приходится теперь считаться не только с выводами прежних учебников, но и с массой таких трудов, результаты которых, иногда по самым основам науки, начинают восприниматься в новейших курсах (см., напр., курсы Зродловского, Дернбурга и др.). — По мере возможности, я следовал такому взгляду. Курс учебный должен предлагать господствующие в учебной литературе воззрения, но в то же время необходимо для сознательного и пытливого отношения к этим воззрениям давать указания и на рас- ходящиеся с ними направления. При этом последние я излагал в отступлении и к более слабым относился критически, на действительно же сильные указывал без дальнейших разъяснений.

Введение

ВВЕДЕНИЕ.

Источники римского права.

1) Доюстинианово право в сборниках:

Huschke. Jurisprudentiae antejustinianae quae supersunt. Lips. 1867 изд. 2. 1879 изд. 4.

Bruns. Fontes juris romani antiqui. Tueb. 1871. 1881 изд. 4.

Giraud. Novum enchiridion juris romani. Paris. 1873.

Corpus juris romani antejustiniani consilio professorum Bonnensium. Bonn. 1835—1844, вып. 6. Кроме творений юристов, в этом сборнике изданы: Codices Gregorianus, Hermogenianus и Theodosianus.

2) Юстинианово право:

Corpus juris civilis ed. fratres Kriegelii. — Пандекты издали Kriegelii, Кодекс — Herrmann, Новеллы — Osenbrüggen.

Новое исправленное издание Corpus juris civilis принадлежит Th. Mommsen и Krueger с 1877 г. Пандекты изд. Mommsen, Институции и Кодекс — Krueger, Новеллы обрабатывает Schoell. Кроме того, новейшее греческое издание Новелл Юстиниана выполнено Zachariae v. Lingenthal.

3) Постюстинианово право:

Ecloga Leonis et Constantini изд. Zachariae. Lips. 1852.

῾Ο πρόχειρος νόμος изд. Zachariae. Heidelb. 1837.

᾿Επαναγωγή изд. Zachariae в его Collectio librorum juris graeco-romani ineditorum 1852, от p. 61.

Basilicorum libri LX, изд. G. E. Heimbach., Lips., 1833—1845. В 1846 том дополнений Zachariae. Об остальных источниках по-юстинианова права см. в Истории Византийского Права Д. Азаревича. Яросл., 2 т. 1876, 1877.

Пособия при изучении римского права.

Savigny. System des heutigen römischen Rechts 1840—1853.

Kierulff. Theorie des gemeinen Civilrechts. B. 1, 1839.

Puchta. Pandekten. 1876, изд. 12 v. Schirmer.

Puchta. Vorlesungen über das heutige röm. Recht, 2 v. 1854, 55 изд. 4.

Keller. Pandekten-Vorlesungen 1866 изд. 2 v. Lewis.

I. A. Seuffert. Praktische Pandekten 1860—71, изд. 4.

Sintenis. Das praktische gemeine Civilrecht, 1869, изд. 3.

Brinz. Lehrb. der Pandekten. 3-е изд. начато в 1884 (1 изд. 1857—71).

Windscheid. Lehrb. d. Pandekten. 1882 изд. 5.

Arndts. Lehrb. d. Pandekten. 1874 изд. 8.

Wächter. Pandekten v. 2, 1880—1881.

Baron. Pandekten. 1885 изд. 5.

Марецолль. Учебник римского гражданского права. Перевод с 8-го изд. 1867.

Гудсмит. Курс Пандектов. Перев. ч. 1, 1881.

Zrodlowski. Das römische Privatrecht. Bd. I 1877. Bd. II 1880.

M. E. Schmidt. Pandekten. Ausg. v. Dethier. B. I 1882.

H. Dernburg. Pandekten. B. I 1885.

E. Hölder. Pandekten. 1. Lief. 1886.

E. J. Bekker. System des heutigen Pandektenrechts. B. I, 1886. Тут же см. и более полный указатель немецкой литературы (р. 41—43).

Demangeat. Cours élémentaire de droit romain. v. 2, 1864—66.

Maynz. Cours de droit romain, v. 3, 1870—74, изд. 3.

Arcarias. Précis de droit romain 1871—74.

Van Wetter. Cours élémentaire de droit romain, v. 2, 1875—84.

Обширный комментарий к Пандектам: Glück. Ausführliche Erläuterung der Pandekten с 1790 г. по настоящее время. Продолжали дело Глюка: Mühlenbruch, Fein, Arndts, Leist, Burckhard.

Система и контроверзы: Vangerow. Lehrb. der Pandekten, v. 3, 1863—69, изд. 7.

Holzschuher. Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts. 3 Ausg. v. Kuntze, 1863—4.

Справочные труды: Weiske. Rechtslexikon f. Jurist. all. D. Staaten. Bd., 15 1836—61.

V. Holtzendorff. Encyclopedie der Rechtswissenschaft, v. 3, Ausg. 3, 1881.

Кроме указанных трудов по римскому праву, важную догматическую обработку последнего находим в трудах по партикулярному, общегерманскому и французскому правам. Сюда относятся следующие классические труды:

K. G. Wächter. Handbuch der im Königreiche Würtemberg geltenden Privatrechtes. Bd. 2, 1839 u. 1842.

Förster. Theorie u. Praxis des heutigen gemeinen preuss. Privatrechtes. Bd. 4, Ausg. 4 v. Eccius, от 1880.

J. Unger. System des österreichischen allgemeinen Privatrechtes. 4 Aufl. 1876. Bd. 6 Aufl. 2 1871.

H. Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrechtes u. der Privatrechtsnormen des Reiches. 3 Bd. 1 B., 4 Aufl. 1884, 2 u. 3 B. 3 Aufl. 1882.

Roth. Bayrisches Civilrecht. 3 B., 2 Ausg., от 1881.

Roth. System des deutschen Privatrechtes. Bd. 2 от 1880.

Troplong. Le droit civil expliqué suivant l’ordre du code. С 1835.

Laurent. Principes de droit civil. T. 1—33, 1876—78.

Имеются и на других языках курсы по римскому праву, как напр. на итальянском (Doveri, Ronga и др.) и английском (Tomkins and Lemon, Меккензи (русск. перевод) и др.). Но ни один из них не выдерживает сравнения с указанными трудами немецких и французских ученых. На итальянском языке заслуживает упоминание только обработка Пандект Арндтса профессором Серафини.

На русском языке несколько изданных лекций по римскому праву:

Дыдынский. Начала римского права. Ч. I, 1876. Капустин. Институции римского права, 1880.

Муромцев. Гражданское право древнего Рима, 1883.

Митюков. Курс римского права. 2 вып. 1883, 1884.

Азаревич. Из лекций по римскому праву, 1885.

Указатель сочинений на русском языке по римскому праву, составленный г. Минервиным, см. в Институциях Капустина, стр. 377—381.

Повременные издания:

Archiv für civilistische Praxis нач. Gensler, Mittermaier и др.

Zeitschrift für Civilrecht u. Prozess, нач. Linde и др.

Jahrbücher für Dogmatik, нач. Thering и др.

Zeitschrift für das Privat-u.-öffentliche Recht der Gegenwart, нач. Grünhut.

Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenchaft von Savigny, Eichhorn u. Göschen.

Zeitschrift f. Rechtsgeschichte v. Rudorff u. A.

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (римский отдел).

Другие немецкие юридические журналы указаны у Bekker. Pandekten р. 43, 44.

Revue critique de législation et de jurisprudence publ. par Demolombe, Troplong, Wolowski.

Revue génerale du droit de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger dirig. par Harthelon, Boistel.

Nouvelle revue historiqne de droit français et étranger publ. par Laboulaye, Dareste, de Rozière, Ginoulhiac.

Archivio giuridico diretto da Serafini.

Журнал гражданского и уголовного права. С.-Петербург.

Юридический Вестник. Москва.

ЗНАЧЕНИЕ РИМСКОГО ПРАВА.

Во главе курса по римскому праву считаем необходимым подробно остановиться на вопросе о значении римского права, как предмета юридического образования. Громадная важность этого вопроса, с которым в новейшее время начинают связывать общий вопрос об источниках права, выяснится из самого изложения. Теперь же скажем вперед, что значение римского права определяется во-первых I тем, что оно составляет жизненный, практический элемент современных положительных законодательств и во-вторых II — тем, что оно служит основой для единой науки гражданского. права. То и другое значение римское право получило чрез усвоение (рецепцию) его на Западе, в особенности в Германии и Франции. В России древней это усвоение шло непосредственно чрез Византию, в России новой — посредственно, путем заимствования западной культуры.

Итак,

История усвоения (рецепция) римского права.

Пособия: Savigny. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, 2 Ausg., Heidelberg 1834—1851. Bd. I—VII; Stobbe. Geschichte der deutschen Rechtsquellen, Abth. I. Braunschweig 1860, p. 609—655. Abth. II. 1864, p. 1—143; Modderman. Die Reception des römischen Rechts, übers. v. K. Schulz. Jena 1875; Stintzing. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. I Abth. München 1880.

В 15 и 16 столетиях мы встречаемся с фактом усвоения почти всеми христианскими народами западной Европы римского права в том виде, как оно кодифицировано Юстинианом между 528 и 565 г. по Р. Х. Явление это, справедливо названное Иерингом «почти баснословною частью истории», в самом деле поражает ум. Право, не имевшее уже нигде живого практического значения и распознаваемое только из свода, составленного 1000 лет назад в государстве с совсем иными отношениями, на языке, доступном только ученым, — это право пробуждается к новой жизни и, несмотря на все противодействующие жизненные начала, завоевывает себе всюду доступ и одерживает победу, получает значение положительного права и вплоть до настоящего времени составляет исходный предмет нашего научного правового исследования.

С падением западной римской империи, в ее бывших областях или вовсе исчезает применение римского права, или если и замечаются в отдельных местностях кое-какие следы его, то по ним нельзя проводить связи с явлениями рецепции последующих веков.

Германские завоеватели римских провинций в вопросе о применении того или другого права по общему началу держались принципа личного. Римское население по-прежнему применяло свое римское право, германцы — свое германское. Это дает основание Савиньи доказывать, что применение римского права в бывших римских областях (помимо Италии, в Испании, Франции, Англии) не прерывалось с 5-го по 12-ый век, а отсюда недалеко до заключения о жизненной практичности римского права в период его усвоения. Эту мысль о непрерывном применении и научном изучении римского права с падения рим. империи до основания болонской школы в новое время особенно резко и определенно защищает Fitting (Ueber d. sog. Turiner Institutionenglosse etc. Halle 1870 p. 1, 2 и Zur Geschichte d. Rechtswissenschaft am Anfang des Mittelalters. Halle 1875). Но другие современные писатели (напр. Schmidt: Die Reception d. römisch. Rechts in Deutschland 1868 § 1) несомненным образом выяснили тот факт, что римское право задолго до его усвоения во многих областях вовсе вышло из употребления (напр., в северной Франции, Англии, Испании), а в других (напр., в юж- ной Франции и Германии) влиянием германского элемента римские начала постепенно были или вовсе вытеснены, или же потерпели такую переработку, что в них невозможно было уже распознать Юстинианово право (см. Sohm: Fränkisches Recht u. römisches Recht в Zeitschr. der Savigny-Stiftung für Rechtsgesch. B. I Germ. Abth., p. 70—72). Несомненно, что т. наз. своды варваров, более или менее проникнутые началами римского права, при самом начале усвоения были уже окончательно забыты. Наконец, целые области Германии, в которых позднее встречаемся с процессом рецепции, никогда не находились под непосредственным господством римской культуры (Stobbe cit. I p. 612).

Первые признаки усвоения римского права относятся к концу 12-го века, когда впервые в документах, и источниках права встречаются римско-правовые формулы, выражения или даже правоположения. С этого времени усвоение идет все полнее и шире, пока не заканчивается в 16-м веке.

Несмотря на всю важность рецепции и богатую литературу вопроса, объяснение этого явления и в особенности оценка его далеко еще не установились, хотя и сделано уже многое для соглашения.

При настоящей обработке вопроса можно сказать, что рецепция вызвана была не одним каким-либо фактором, а целой совокупностью причин.

Прежде всего в образовании германско-римской империи лежала идея о продолжении древней римской империи. Германские императоры смотрели на себя, как на преемников римских императоров. Вместе с тем, и законам этих последних стали в Германии придавать практическое значение. Германские императоры стремятся применять начала римского права, выдают его за право обязательное для всего мира и продолжают юстиниановы своды собственными законами.

Уже с 800 года, когда Карл Великий был коронован папою Львом III в императоры, начинают проводить параллель между новыми императорами и императорами древнего мира. После же того, как Оттон I, король немецкий, владея верхнею Италиею, возлагает на себя императорскую корону (962 г.), начинает сильно развиваться воззрение, поддерживаемое декретистами, феудистами и легистами, что империя, корону которой носили немецкие императоры, была продолжением римской империи, что немецкие властители, как римские императоры, были преемниками римских и визан- тийских императоров. Фридрих I и III, Рудольф, Максимилиан и сам Карл V-ый весьма часто называют римских императоров Константина, Феодосия, Валентиниана, Юстиниана своими sanctissimi antecessores. Фридрих I Барбаросса в сношениях с Саладином претендует на известные провинции Малой Азии по той причине, что они когда-то завоеваны были Крассом и Антонином, полководцами его предшественников (!). Король Филипп дал себе даже прозвание II-го, имея в виду римского императора Филиппа Араба. И т. д. Эта идея о преемственности империи постепенно перешла и к отдельным имперским князьям, которые стали рассматривать себя властителями над частями римской империи. — Чем сильнее распространялось это убеждение о продолжении римской империи, тем настойчивее проводилась мысль об обязательной силе римского права в новой германской империи. Этот взгляд выступает резко уже в указах Оттона III. Соответственно с таким заключением, немецкие императоры начинают все чаще и шире применять начала римск. права не только в своих итальянских областях, но и в Германии. Уже с 1158 г. на ронкальенском сейме раздаются голоса за римское положение, что воля императора имеет силу закона, в какой бы форме эта воля ни выражалась, quod principi placuit legis habet vigorem. Фридрих II в споре с папой ссылается на римское правило: «princeps legibus solutus est». И т. д. (Stobbe cit. I р. 612—624). В практике начинают применять безразлично законы Константина, Феодосия, Юстиниана, рядом с законами Карла, Оттона. Мало того, своды римских законов распространяют новыми законами. Так, Фридрих I и Фридрих II вносят в Corpus juris свои собственные постановления. Кроме идеи о продолжении римской империи, на покровительство римскому праву со стороны императоров и князей оказывало влияние вообще духовное направление того времени, стремившегося к опоре на авторитет (Muther: Zur Geschichte d. Rechtswissenschaft u. d. Universitäten in Deutschland. Jena 1876 p. 15), а юстинианово законодательство, как известно, немало проникнуто монархической тенденцией.

Так образовалось мало-помалу понятие имперского права (Kaiserrecht), под которым разумелось, как юстинианово право, так и немецкие имперские законы.

Под имперским правом понимали вообще право императоров, основанное на писанных правовых источниках и долженствовавшее применяться во всей их империи, как общее право (gemeines Recht). При этом мысль о преемственности в римской империи и в силу этого обязательной силы римского права заставила мало-помалу (по мнению некоторых, уже в 13-м веке. Schäffner. Das röm. Recht in Deutschland während d. 12 u. 13 Iahrh. 1859, p. 50) понимать под имперским правом, как corpus juris, так и немецкие императорские законы. Одним словом, принималось, как несомненная истина, что римское законодательство императора Юстиниана образует имперское право, авторитет которого живет в священной римской империи (Bluntschli, в Krit. Ueberschau, 6 p. 55). Такое воззрение на германскую империю, а вместе и на юстинианово законодательство, значительно подготовляло усвоение римского права, но практические результаты этого воззрения были незначительны. Говоря о германской империи и значении в ней римского законодательства, серьезно не думали еще об осуществлении этой идеи. Последняя служила главным образом тому, чтобы существующий имперский порядок украсить блеском римского всемирного владычества и существующее право возвысить и осветить высокой римской правовой культурой. Практическое же употребление из римского права во все средние века ограничивалось только небольшим числом правоположений.

Дальнейший фактор, проводивший влияние римского права, была церковь. В церкви рано проявляется стремление к единству и универсальности. При этом центром остается Рим. Благодаря такому положению церкви, римско-католический клир жил везде и во всех странах по праву римской церкви. Право же это стояло в самом близком отношении к римскому; многие римские правоположения частью буквально, частью только по смыслу, перешли в католические сборники и в то же время признано было, что юстиниановы своды имеют значение субсидиарное для права церкви. Таким образом каноническое право, по своему содержанию и тенденции, было проникнуто началами римского права, что выразилось даже в поговорке: «ecclesia vivit lege Romana».

В римской империи правоотношения церкви и клира определялись само собой римским правом и это положение применялось и позднее прежде всего потому, что различные германские права не способны были развить особых норм для церковных отношений, а, кроме того, римское право было личным правом отдельных духовных лиц, которые, как римляне, жили, во времена наводнения римской империи германцами, по римскому праву. Это первоначальное положение вещей осталось, благодаря идеи единства и универсальности, и позднее, когда в клир стали приниматься лица и других национальностей. Поэтому уже весьма рано встречаются своды римских положений для употребления церковью или приобщения к каноническим сборникам отдельных мест из римских сводов и т. п. (см. Hinschius в Holtzendorff’s Encyclop. 1, р. 146, 147). Определить практическое значение канонического права можно только разъяснением компетентности духовных судов. По общему началу все дела, не только церковного характера, но и гражданские, в которых обе стороны, или только одна — ответчика, были духовные лица, — подпадали ведению духовных судов. Но этим не ограничивалась компетентность духовных судов; в них постоянно выражалось стремление расширять круг своей подсудности. Имперская власть и даже сама церковь делали попытки сдерживать это стремление духовных судов к излишним захватам. Так, всякое правонарушение с точки зрения греховности и тем опасности для души легко могло подлежать ведению духовного суда. И на самом деле нередко в духовном суде разбирались дела, в которых не было и следа церковного характера, как напр., чисто имущественные споры. Мало того, и сам народ способствовал расширению компетентности этих судов. Они во многом имели преимущество пред современными светскими судами. Так, церковный процесс обеспечивал выполнение судейского решения такими действительными средствами, как отрешения (excommunicatio) и запрещения (interdictum), которые имели значение не только во всей империи, но и во всем католическом мире. При тогдашних же формах светского процесса помощь судьи была весьма ненадежна. Поэтому часто светские люди приходили к соглашению, чтобы их дело рассматривалось церковным судьей, или даже при самом заключении сделки выставляли вперед условие о подведомственности всех споров по этой сделке духовному суду. Были и другие, менее значительные причины, расширявшие круг дел, рассматриваемых в духовных судах. Благодаря такой широкой компетентности духовных судов, уже весьма рано начала чужого римского права (leges, в отличие от canones) получили доступ в практику. Таким образом, каноническое право служило мостом, через который римское право могло в значительном размере войти в Германию.

Но потемняющее все предыдущие факторы влияние на усвоение римского права оказало основание университетов, которые долго были исключительно школами правоведения; же преподавания в них были каноническое и римское право. Знакомство с последним могло идти только путем научного образования и этой цели служили основанные университеты.

С основания, в начале 12-го века, болонской школы складывается правильное преподавание юстинианова права. Слава преподавателей этой школы привлекает в Италию множество слушателей со всех стран Европы.

Наряду с итальянцами, в числе слушателей в Болонье были представители 18 различных народностей Европы (французы, англичане, испанцы, португальцы, венгры, поляки, чехи и т. д. См. Savigny cit. 3, р. 187). Немецкая народность даже пользовалась в Болонье и Падуе особыми правами. О количестве слушателей можно судить по одному уже тому факту, что около 1200 года в Болонье студентов было до 10,000.

Получив ученые степени, воспитанники болонской школы разносили по всей Европе проповедь римского права. Мало того, по образцу болонской школы начинают в массе основываться университеты и в других странах, кроме Италии. Так путем научного образования распространялось познание римского права. При этом, как сказано, предметами научного изучения были только каноническое и римское право, а не туземное данного народа. Доктор права был в Германии doctor juris utriusque, т. е. доктор римского и канонического права, а не отечественного, juris germanici. Таким образом долго туземные права не составляли предмета ни преподавания, ни научного изучения.

Чем же объясняется такое рвение к изучению римского права, преимущественно пред туземным, напр., в Германии?

Прежде всего покровительство, оказываемое императорами римскому праву, должно было значительно способствовать стремлению изучать это право. Императоры, начиная с Фридриха I Гогенштауфена, предоставляли существовавшим университетам всевозможные привилегии и поощряли открытие новых. Цель — распространять преподавание римского права. Имперские князья подражали в этом верховным сюзеренам. Поэтому же занятие римским правом сделалось мало-помалу источником государственных почестей. Императоры и князья старались привлечь к себе лиц, которые склонны были теоретически и практически укреплять права верховной власти. Докторам и даже профессорам поручались властителями устройство государственных дел, посольства, заключение трактатов и т. п. (см., напр., жизнь А. Вестфаля 1399). Докторам начинают предоставлять высшие придворные и административные места (напр., канцлеров). Карл IV облекает докторов достоинством низшего дворянства, сравнивает nobiles propter scientiam с nobiles ex genere. Другие властители расширяют привилегии этого звания. Таким образом образовалось особое сословие докторов, которое мало-помалу приобрело глубокое влияние на общественную жизнь. Помимо практической их деятельности, нередко отдельные юристы и университеты призывались подавать советы, разрешать трудные государственные вопросы. Такое высокое положение юристов, конечно, заставляло все способное к научным занятиям наброситься на изучение чуждого римского права, которое в свою очередь, вместе с влиянием юристов, должно было проникать в жизнь.

Далее, вышеизложенное положение церкви и компетентность церковных судов способствовали занятию и распространению сведений в римском праве. Канонист не мог обойтись без римского права и поэтому чувствовал потребность в его изучении. Этим объясняется, что долго (до половины 15-го века) в Германии большинство студентов и профессоров на юридических факультетах были духовные лица, а также и то, что первое место в преподавании уни- верситетском долго занимало каноническое право и ученая литература была более канонистическая.

Некоторые университеты, как напр., пражский, прямо считались университетами канонистов (universitas canonistarum). В Вене до 1494 г. преподавалось только каноническое право. Лейпциг и Кёльн славились своими школами для канонистов (Muther cit. р. 75—77; р. 94 и след.).

При этом изучение собственно римского права не могло быть особенно полное. Оно определялось одними непосредственными потребностями духовенства и поэтому преподавалось насколько оно было необходимо для объяснения канонического права. Но и этого было достаточно, чтобы значительно распространить познание в римском праве. Масса разных «мнений» (consilia) и литературных работ служит тому доказательством.

Наконец, интерес к римскому праву можно объяснить общей культурой средневекового общества. Когда в обществе пробудилась потребность научных сведений, заставлявшая одновременно испанцев и французов бросаться в арабские школы и все иные народности стекаться для изучения теологии в Париж и другие французские школы, в это время понятен возбужденный интерес и к римскому праву, которое могло служить прекрасным средством правового научного образования. Римское право, ради его преимуществ сравнительно с туземными правами, должно было сосредоточить на себе внимание всех жаждущих познания в праве. Туземное право, быть может, и имело в своем зародыше более широкие начала (так думают многие ярые германисты), но современникам оно представлялось в ином виде: оно было в большей части обычным правом и поэтому называлось jus incertum; оно состояло из массы отдельных, весьма конкретно схваченных правил, лишенных всякой руководящей основы. Наоборот, римское право было писанное, систематизированное, заключавшее массу общих начал и вообще представлявшее чрезвычайно удобный материал для обобщений. Одним словом, «римское право было по отношению к туземному праву, по форме и содер- жанию, настолько совершеннее, что казалось единою системою права».

Правда, еще пред вторжением римского права в Германию, последняя формально выработала у себя так наз. общее право (gemeines Recht). Оно образовалось из содержания имперских законов и общего обычного права. Но имперские законы касались весьма мало гражданских правоотношений; германские императоры были заняты устроением только публичного права Германии (Wächter. Gemeines Recht Deutschlands. 1814, p. 178, 179). Прочные же обычные правоположения могли образоваться только в общих чертах. Тогдашняя Германия представляла во всем полный партикуляризм. До сознания единства немецкого народа было еще очень далеко (пример проявления этого сознания, и то только у отдельного лица, см. Stinzing. Ulrich Zasius. Basel 1857, p. 31 и след.). Поэтому и образование права происходило в форме партикулярной. Этот партикуляризм проявлялся по только в значительных областях, по и в самых малых округах и даже отдельных местностях. (См. v. Roth. System d. deutsch. Privatr. Th. I, p. 10—14). Одним словом, в Германии господствовало главным образом местное право. Это местное право в большинстве случаев представлялось весьма неполным по содержанию. Нормы обычного права по самой природе своей складывались только по поводу всего чаще встречающихся в правовой жизни случаев; часть же писанная местных законов представляла ряд отрывочных, в большинстве весьма конкретно схваченных, правоположений, так что искать в них общих руководящих начал нечего.

К этому надо прибавить, что римское право для германца, француза и т. д. представлялось единым предметом научной обработки. Единой школой правоведения того времени была Италия. Почти все doctores juris, которых мы встречаем в Германии до средины 15-го века, приобрели академическое достоинство в Италии. Даже еще в 16-ом веке большинство германских громких имен в правоведении провели хотя некоторое время в Италии. Мало того, большинство профессоров права в 15-ом веке были итальянцы; немцы встречаются как исключение. Таким образом, все юридическое образование проходило на римском праве. Людям же, занимавшимся туземным правом, недоставало сколько-нибудь правильной школьной подготовки. Поэтому нельзя было и ожидать от них выработки общих принци- пов из массы отдельных правоположений, развития из одного принципа отдельных выводов путем научной операции и создания стройной системы. К этому же, крайнее разнообразие правоположений в различных местах Германии делало самое знакомство с правовым материалом чрезвычайно затруднительным. — Конечно, научную обработку туземного правового материала могли бы взять на себя романисты, но они под обаянием римского права относились не только равнодушно, но даже с пренебрежением к туземному праву.

Юристы отзывались о туземном праве, как о «злом, неразумном обычае», как о праве диких животных, скотском, нечеловеческом, несправедливом и т. д. Некто Петр из Андлау (жил в середине 15-го века), учившийся в Италии doctor juris canonici, высказывает изумление, что в немецких судах правосудие продолжает еще отправляться «неученой толпой», по «jus incertum» (обычаям), а не по «справедливейшим (римским) законам». В городском ростокском праве находим такое выражение: «здесь оканчивается ростокское городское право и начинается здравый человеческий разум». И т. п.

Поэтому, разумеется, юристы при всех случаях ссылались на corpus juris, хотя прямого в нем решения иногда и не заключалось, напр., о праве варить пиво, или об освобождении дворян от податей. Начала же туземного права или просто вытеснялись юристами, или истолковывались началами римского права. Так напр., некто Иоанн фон-Бух и Николай Вурм объяснили Саксонское Зерцало заметками, заимствованными из римского и канонического права. В это же время один государственный писец связал туземные правовые решения с доктриной римского права. И т. д.

То же замечаем и во Франции. Там также вся литературная обработка имела своим основанием римское право. Юристы или переводили отдельные части corpus juris civilis, или излагали, в связи с извлечениями из римских источников, туземное право; наконец, появились такие своды, как établissements de Saint Louis, представлявшие сопоставление ордонансов св. Людовика, обычного права Орлеана, Тура и др. и положений римского и канонического права. То же признание рим. права находим и в ордонансах Филиппа Прекрасного. Позднее же в парламенте нередко подымался вопрос: считать ли римское право за право общее для всей Франции, т. е. и для Севера, или признавать за ним только доктринальное значение? (Brunner в Holtzend. Encycl. 1 р. 217. Ginoulhiac. Histoire génerale d. droit français 1884, p. 432, 672—682). — Это же явление повторилось и в Испании. Тут при Фердинанде и Изабелле сделана была в 1505 г. попытка объединить законодательство страны в том смысле, что обычаи отдельных общин были приведены к согласию с римским правом. То же и в Англии, и т. д.

Подобные труды подготовляли общее признание (в 15 и 16 век.) следующих двух начал, высказанных уже в глоссе к Саксонскому Зерцалу, что общее имперское право не имеет силы лишь в тех случаях, на которые имеются постановления партикулярного права, и что римское право должно служить дополнению и толкованию самого партикулярного права. Вот происхождение правила: statuta stricte sunt intelligenda contra jus commune, — и субсидиарного значения римского права, т. е. такого его значения, по которому в случаях, не предусмотренных партикулярными правами или неясно нормированных ими, за восполнением или пояснением принято обращаться к римскому праву. Путем же толкования легко было провести массу чужих начал. Отсюда также недалеко и до простой замены туземных начал началами чужого права.

В 16 и 17 веках имперское и многие партикулярные законодательства признали прямо субсидиарность общего права (см. Roth. Deutsch. Privatr. I, р. 25, 31). Но вместе с тем, в партикулярных правах уже замечается значительный иноземный правовой материал, оттеснивший туземные начала (Muther cit. 143, 144). В силу своего влияния в тайном совете и законодательных комиссиях юристу легко было проводить начала излюбленного римского права. Образованная в 1552 г. комиссия для составления вюртембергского свода объявила, что не станет читать «массу обычаев и положений», нередко противоречивого содержания и в особенности противного римскому праву, а вместе, значит, и справедливости. И в результате было постановлено составить свод не по обычным местным правам, а по образцу римского права и общей справедливости (Sohm, cit. р. 264).

Но описанное влияние юристов способствовало сравнительно немного усвоению римского права в жизни. Практическое применение римского права было почти невозможно, пока суды не наполнились романистами; «ибо только тогда им представлялась возможность вынудить принятие, соблюдение и применение чужого права». Одним словом, объяснение такого замечательного явления, как рецепция римского права, должна исходить главным образом из истории средневекового судоустройства.

Самой древнейшей формой суда были народные суды. Единственным основанием для решений этих судов было усмотрение всей общины, ее воля, выраженная по каждому судебному случаю в отдельности. «Народный суд необходимо прирожденный враг юриспруденции». С 13-го века народные суды окончательно заменяются судом шёффенов. Суды эти имели ту же основную идею, что и народные суды, представляя исторический остаток последних. Они также судили каждое дело по усмотрению. Но суды эти, как неотправлявшиеся всею общиною, не служили более выражением правового сознания всего народа, не находились в постоянном соприкосновении с судебной общиной. Поэтому естественно народ стал постепенно терять доверие к таким судам, которые в своих решениях руководствовались одним усмотрением, нередко весьма не консеквентным, не служа в то же время выражением правового сознания данной общины. И вот, с 15-го века в важнейших спорных делах начинают обходить суд шёффенов; начинают чувствовать потребность в более солидном и твердом обосновании своих прав. Единственный же исход это — обратиться к юристу, ученому итальянской наукой, т. е. каноническим и римским правом. И вот князья, города и частные лица начинают обращаться за третейским судом к ученым юристам; начинают посылать судебные акты на заключение в университеты или к отдельным ученым. В некоторых местных и общих законах такой порядок со временем объявлен обязательным для судов. Затем с самого начала 15-го века встречаются случаи, когда стороны условливаются предоставить дело на решение одного или нескольких doctores juris. Даже сами шёффены отсылают судящихся к юристу, когда одна из сторон обосновывала свои притязания неизвестным шёффенам римским правом. Наконец, князья указывают обращаться за советом к , которых сами они начинают призывать уже прямо в суды для заключений. Все это несомненно вынуждало очистить юристам места в судах. Прежде всего доктора мало-помалу сделались председательствующими в духовных судах. С конца уже 14-го века города принимают докторов на службу в качестве заседателей в городских судах и наставителей шёффенов (консуленты). В низших судах последнюю роль исполняли писцы и т. п. Наконец, общими законами за юристами оставляется известное число судейских мест. Так, при основании в 1483 г. высшего надворного суда в Лейпциге и Альтенбурге, саксонские князья постановили, чтобы третья часть судейских мест была в нем занята докторами. С 1455 г., на сеймах имперские сословия начинают требовать образования достоянного имперского суда, часть судей в котором были доктора императорского или церковного права. И вот при образовании в 1495 г. имперского общего суда (Reichskammergericht), как высшего судебного места для всей империи, постановлено, чтобы наполовину он состоял из ученых юристов, остальная половина оставлена для неученых заседателей из рыцарства. Но в 1521 г. и от этой половины уже требовалось познание в праве. С учреждения этого суда можно считать, что рецепция практически закончена, так как «рецепция римского права в определенной территории может считаться выполненной с того момента, с которого начинается постоянное его практическое применение в судах». Такое же постоянное применение было последствием образования имперского суда. Организация его имела решительное влияние на низшие суды, куда юристы проникли гораздо позднее. В имперском же суде применялось юристами римское право, что даже прямо предписывалось в акте его учреждения: «судить по имперскому и общему (т. е. римскому) праву». После этого низшие суды должны были рано или поздно поддаться примеру высшего имперского суда, чтобы не видеть уничтожения своих решений в апелляционной инстанции и не нарушать единства в судорешениях.

И во Франции рецепция римского права объясняется также главным образом историею суда. Как в Италии и Англии, так и во Франции в 11 и 12 век. народный суд заменяется королевским судьею, что объясняется положением королевского суда (curia regis). С 11-го века он становится центральным судебным учреждением, отправляя суд непосредственно или посредственно чрез missi или judices itinerantes, которых посылал в провинции. Эти служили средством централизировать судопроизводство и замещать отдельным судьей народные суды в качестве королевского чиновника и представителя (Sohm, cit. р. 250, 251). Из королевского суда со временем образовался парламент, как высший суд. В этом суде, кроме светских, сидели и духовные лица, которые проводили начала известного им римск. и канонич. права и тем изменяли обычное право. Королевский же суд служил высшим ленным судам образцом. Выработанные королев. судом начала путем королевских ордонансов, деятельностью королев. чиновников и обратным воздействием как апелляционной инстанции, получали мало-помалу применение и в низших судах. Эти последние нередко замещались королев. чиновником (Baillis, Prevôts), часто из лиц, которые сидели в королев. суде. Таким путем проникали новые правовые начала рим. права в жизнь, т. ч. с 12-го и 13-го веков и в северной Франции, в которой было вовсе исчезли следы римского права, писанное право проявляется в значительном объеме (Brunner в Holtzendorf’s Encyclop. I р. 214).