Section 1

Front matter

-

CHAPITRE

Le développement d’une science obéit à un double principe : l’impulsion de ses propres tendances et du travail intérieur qui s’accomplit en vertu des lois qui lui sont propres, et le concours des évènements historiques qui deviennent l’occasion d’un progrès et favorisent ce développement. Les origines de la philosophie du droit en Allemagne furent des plus modestes, mais, grâce à cette double impulsion, l’histoire du droit allemand et l’histoire de la science juridique allemande nous montrent sa

Chapitre I

CHAPITRE

Le développement d’une science obéit à un double principe : l’impulsion de ses propres tendances et du travail intérieur qui s’accomplit en vertu des lois qui lui sont propres, et le concours des évènements historiques qui deviennent l’occasion d’un progrès et favorisent ce développement. Les origines de la philosophie du droit en Allemagne furent des plus modestes, mais, grâce à cette double impulsion, l’histoire du droit allemand et l’histoire de la science juridique allemande nous montrent sa

formation d’abord lente et laborieuse, sa croissance à partir du XVI grâce au droit naturel, le développement de ce droit au XVII et son triomphe au XVIII et au début de notre siècle.

L’introduction du droit romain en Allemagne, l’influence de la jurisprudence française, le mouvement de la Renaissance et de la Réforme tels sont les grands évènements qui déterminent ce progrès et deviennent la cause d’une nouvelle évolution. Toutes ces causes concourent au même résultat : donner à l’étude du droit en Allemagne une méthode vraiment scientifique, préparer la constitution de systèmes juridiques importants et l’éclosion d’une philosophie du droit digne de ce nom, au XVIII.

Il faut distinguer aujourd’hui le droit allemand d’avec le droit germanique en général. A l’origine le droit était à peu près le même chez toutes les tribus germaniques mais dans le cours des temps le droit allemand proprement dit se détacha de ce tronc commun et acquit une physionomie propre. Le droit apparaissait alors chez ces peuplades comme une création spontanée et presque inconsciente de l’esprit national, il ne consistait que dans l’organisation d’un certain état de paix qui servait à refréner les éclats de la vengeance personnelle et les luttes incessantes entre les simples particuliers ou entre ces tribus belliqueuses. Ce caractère de création inconsciente et cette haute utilité du droit à ses origines nous expliquent le lien profond qui l’unissait aux idées religieuses et la vénération dont on l’entourait. Que faut-il penser du tableau idéaliste que Tacite nous trace de ces peuplades ? Evidemment, — et les auteurs allemands en conviennent facilement — c’est le souci littéraire et la préoccupation politique qui ont inspiré le grand historien et lui ont dicté ce procédé d’antithèse où les ombres de Rome font contraste avec la lumière de la Germanie. Le critique et le philosophe pessimiste ont déteint sur l’historien impartial. Il y a cependant dans cette peinture tout un ensemble de traits dont on ne peut contester la valeur historique. Groupés en villages, en petites communautés, ceux qui se réclament de la même origine ne se réunissent que dans un but militaire, se rangeant autour d’un chef courageux ou de quelque individualité puissante, c’est le comitatus. C’est une nation perpétuellement sur pied de guerre dont les bourgs sont des camps ou de simples cantonnements militaires : centena. La vie sociale organisée n’existe chez eux qu’en temps de guerre, et c’est par la discipline des armes qu’ils arriveront à la vie civile. Leur dux, comites capitaine ou général d’armée, deviendra leur chef civil, comme leurs assemblées, de simples rassemblements mi- litaires, deviendront des assemblées législatives dont feront seulement partie ceux qui se distinguent par une haute position dans l’armée. L’idée de la cité n’existe encore que sous la forme du camp ; alors qu’à Rome, de très bonne heure, la cité prend un caractère civil et juridique (municipium munera capere), et que chez les Grecs, la cité dès l’origine des temps historiques, est un organisme éthique et politique. Une évolution bien tardive s’accomplira au sein de ce camp en permanence qui est la cité germanique et de simple organisation militaire, elle deviendra une organisation civile et administrative ; mais, comme l’idée qu’un peuple se fait du droit dépend toujours de la nature de son organisation sociale, cet état politique rudimentaire sera chez les Germains la cause d’une double infériorité.

Ils arriveront plus tôt que le Grec et le Romain, plus civilisés qu’eux cependant, à la conception de la nation, ils dépasseront l’idée classique de la patrie qui était souvent si étroite qu’elle se confondait avec celle de la cité, mais l’idée germanique de la nation sera plutôt celle de la horde guerrière que celle d’une nation proprement dite et cette infériorité sera l’un des traits caractéristiques de l’Allemagne à travers toute son histoire. En outre, l’idée germanique du droit à cette époque sera avant tout celle que peut s’en faire l’homme primitif, et Vico en avait déjà fait la remarque. Tandis que le Grec a toujours vu dans le droit un principe de raison, tandis que le Romain y a vu volontiers un lien qui lie la volonté, une volonté supérieure qui s’impose aux indivi- dus, le Germain a vu dans le droit une force, une faculté qui ne regarde que l’individu.

Pour le Grec le droit était un principe d’ordre et d’harmonie qui, n’étant qu’une face de la sagesse, s’adressait à l’intelligence ; pour le Romain le droit était une énergie morale (virtus, c’est-à-dire la force civique), c’était la synthèse de la volonté et de la raison et s’adressait avant tout à la volonté (Constans et perpetua voluntas unicuique suum tribuendi ; pour le Germain le droit c’est le déploiement de l’énergie physique, l’ de la puissance musculaire, l’affirmation de la force sous toutes ses formes. La sphère du droit n’est autre que celle de l’individu qui a le sentiment de sa force et qui est seul à revendiquer son droit, car il ne peut compter que sur lui-même ou tout au plus sur ses proches pour obtenir réparation. Gœthe a tracé un tableau très vivant de cette phase de la vie du droit dans son Gœtz de Berlichinge. Aussi, le signe extérieur de la capacité juridique sera la puissance du bras et l’aptitude aux armes détermine le droit de chacun, idée qui s’est conservée dans les coutumes de la chevalerie où n’a de droits véritablement que celui qui peut à l’occasion les défendre lui-même. Le droit se révèle donc à la conscience germanique comme une force ou un pouvoir appartenant à la personne humaine.

Au dire de certains auteurs, c’est à cette tendance individualiste de la race germanique que nous devrions l’avènement de la dignité humaine et de la personnalité ; depuis Herder les écrivains allemands classiques ou ro- mantiques ont loué à l’envi cet individualisme que l’on oppose à l’esprit socialiste latin. C’est là une étrange erreur dont il faut débarrasser la science. Ce ne sont pas les Germains, mais les Romains, comme la montré Hegel lui-même, qui ont tracé au droit ses vraies limites, qui lui ont assigné un domaine à part en lui donnant pour fondement la personne, la conscience individuelle. L’idée que le droit est une capacité inhérente à la personne morale, à la liberté individuelle, n’existe pas encore chez les Germains et leur individualisme n’est autre chose que l’indépendance brutale de l’homme à peine civilisé. C’est l’égoïsme de la force indisciplinée, tandis que chez le Romain il est de bonne heure un système de discipline pour la volonté. Ihering ne voit dans la conception du droit chez les Romains que l’égoïsme étroit de leur caractère, mais, comme le fait observer le professeur Carle, ce qui peut expliquer les grandes destinées de Rome, c’est moins un vice ou un défaut qu’une qualité.

L’erreur s’explique par le fait que ce que nous savons du plus ancien état juridique de la Germanie nous montre une liberté individuelle des plus étendues, mais qui est moins de l’autonomie que de l’anarchie. L’opinion que nous essayons de combattre se heurte aux faits les mieux constatés. Au contraire, l’un des traits de ce droit, c’est l’énergie avec laquelle l’individu est rattaché à la collectivité ; il est tellement lié aux usages de son milieu que l’idée que le droit est une règle liant les membres de l’association (Die Sippe) sera l’un des traits caractéristiques du droit allemand. La preuve, c’est que cette indépendance indisciplinée qui existait alors et que l’on décore du nom d’individualisme était seulement le fait des individus exclus de la société, des Friedlosen et des Heimathlosen, des parias de ce corps social en formation, comme Brunner l’a montré. Cet auteur dit catégoriquement : « Ce n’est pas la liberté ni l’indépendance de l’individu qui caractérise le plus ancien état de notre droit. » De bonne heure, la nécessité d’assurer la paix et la sécurité publique et non pas le besoin de réaliser un certain idéal politique et social, comme chez les Grecs et les Romains, plièrent les Germains à de certaines coutumes et mirent un frein aux excès de la force brutale.

Le fait pour l’individu d’appartenir à la centaine ou au pagus ou à la gau, c’est-à-dire à une communauté, assurait la paix, c’est-à-dire plaçait l’individu dans cet état où le droit de chacun était protégé par l’assentiment général. Les familles concluent entr’elles des armistices, des pactes de paix en vue d’un intérêt immédiat et réciproque. Ainsi, ce qui réprima chez les Germains les manifestations de la vie instinctive ce fut moins une idée morale que l’idée de l’utile qui donna naissance au système des compositions pécuniaires. Toutefois l’évolution accomplissait son œuvre et le jour où le Germain s’arme pour la défense de l’innocent, sans y être poussé par l’unique considération de son intérêt égoïste, il s’élève à l’idée du droit. Sous la double influence de la législation romaine et de l’Eglise, cette conscience violente et passionnée de sa propre force va prendre un caractère plus civil et plus moral.

Contrairement à ce qui se passait à Rome, la connaissance du droit n’est pas l’apanage d’une classe privilégiée, mais c’est la création lente de tout un peuple qui élabore son droit dans les assemblées publiques selon les besoins du moment. Aussi, peu de termes abstraits, mais des images aussi fréquentes que poétiques dans les documents qui nous ont été conservés. C’est encore un des traits du droit germanique qu’il se forme, comme Tacite nous le laisse entrevoir, uniquement par la coutume. En se développant et en embrassant un cercle plus étendu, le droit transmis par la tribu est comme la sphère dans laquelle peut se mouvoir chaque individu. Celui qui n’appartenait pas à cette tribu ne pouvait avoir des droits, à moins qu’il ne fut couvert par la personnalité d’un membre appartenant déjà à la même tribu. Le droit n’est à cette époque que l’ensemble des rapports que la communauté reconnaissait à chacun de ses membres et qu’elle prenait sous sa protection. Aussi, lorsque plusieurs tribus se fondent en une seule et qu’à côté de la coutume (herkommen), qui émane du peuple, naîtront successivement la loi, qui émane de la nation, et l’ordonnance, qui émane de la royauté, le droit particulier de la tribu ne se conservera que sur le territoire qu’elle habite. Ce fait nous explique encore pourquoi le droit était essentiellement héréditaire, attaché à la personne (stammesrecht) et comment il se fait que l’étendue des droits privés dont jouit un individu dépende de sa condition sociale, laquelle se fonde à son tour sur la naissance et la propriété.

L’égalité de naissance (Die Ebenburt) sert à déterminer principalement la valeur d’une personne, car les Germains, au dire de Tacite, attribuaient au sang une influence considérable, et croyaient que les qualités de l’âme se transmettent volontiers avec la génération.

Ces conditions se développant au moyen-âge, il y eut un droit impérial, féodal, provincial, etc., mais le droit privé ne deviendra la propriété de tous les habitants d’un pays que du jour où la conception moderne de l’Etat triomphera de la société féodale, et que la loi assurera à tous le droit de propriété foncière ; alors seulement la capacité juridique et privée de l’individu sera indépendante de sa condition publique.

Jusqu’à ce moment les destinées du droit allemand et de notre droit français sont confondues, car tous les deux empruntent leurs principes à l’élément germanique et s’inspirent du droit romain et du christianisme. Cet élément germanique laissa des traces sensibles dans notre pays par l’intermédiaire des lois barbares, mais lin fluence de celles-ci fut beaucoup plus considérable en Allemagne, où ces lois conservèrent l’esprit national primitif et furent appelées Volkesrechte, ou lois des tribus. A partir de 887, l’union politique de la France et de l’Allemagne ayant cessé, chacune de ces deux nations suivra désormais ses propres inspirations dans la formation de ses institutions juridiques.

Le Miroir de Saxe, paru au moment même où la science des Glossateurs commence à fleurir en Italie et où le droit canon revêt sa forme définitive par le recueil des Décrétales de (1234), reflète fidèlement l’esprit du droit allemand à cette période de son histoire. L’auteur a puisé directement dans sa longue expérience de juge (Schœffe) et dans les traditions nationales les plus pures, mais cet ouvrage marque la fin de l’époque créatrice du droit national. Déjà, en effet, l’influence des droits romain et canonique envahissait l’Allemagne, grâce aux efforts combinés de l’empereur, qui était censé continuer l’ancienne tradition impériale (Saint-Empire romain), des légistes et de l’Eglise. L’intérêt de la maison des Hohenstaufen réclamait cette faveur accordée au droit romain, et le droit impérial puisa à pleines mains dans les lois de Justinien. La compétence ecclésiastique envahissait toujours plus le domaine laïque, car elle avait le double avantage de la rapidité et de l’efficacité, et contribuait à répandre le droit romain. Ce droit demeurait le droit civil de l’Eglise, attendu que le droit canon n’était que le droit romain modifié suivant l’ancienne maxime : ecclesia romana vivit secundum legem romanam. Ainsi naquit, à partir du treizième siècle, l’idée qu’au dessus des droits propres à chaque tribu il y avait une législation supérieure fondée sur ces deux grandes autorités : le pape et l’empereur. La lutte contre le droit national s’engagea. Le Miroir de Souabe, qui parut vers 1275, marque un grand progrès dans le sens du droit romain. L’auteur ne tire pas la matière de son livre des traditions orales et nationales, mais il puise uniquement à des sources écrites : les lois barbares et les Capitulaires. Ce triomphe d’un droit étranger était inévitable, attendu que le droit national manquait d’unité, était trop incohérent. Dès la fin du quinzième siècle, le droit romain est mis sur un pied d’égalité avec le droit canon dans les universités de l’Allemagne, mais l’union de ces deux droits était purement extérieure, c’était deux disciplines simplement juxtaposées, car la méthode exégétique, pratiquée jusqu’à l’excès, excluait toute vue systématique. Le phénomène que les Allemands appellent la Réception du droit romain eut des causes multiples, dont nous venons de signaler les principales, mais ce triomphe d’un droit étranger a de quoi nous étonner. En France le droit romain était un droit national et c’est lui qui fut envahi par le droit barbare ; en Allemagne l’on constate non seulement le phénomène inverse mais encore le fait assez rare d’un peuple qui reconnaît son incapacité juridique et accepte la législation d’un autre peuple et d’un autre âge. Cette particularité tient à un trait caractéristique du droit allemand : à la manière dont le droit national s’était formé en l’absence des sources écrites. Il était, en effet, dans la nature de l’échevinat (Schoffenthum) de considérer la conviction personnelle comme la source primitive du droit et de ne se sentir lié par aucune autorité extérieure. Les indications fournies au juge ou schœffe ne sont pas des lois, mais de simples conseils, des renseignements qui doivent servir à former sa conviction. La coutume elle-même, quand elle offrait des règles fixes, était pour le juge un arsenal où il allait puiser des considérants ; ces règles servaient d’appui à sa décision, mais leur autorité dépendait de la manière dont le recueil qui les contenait avait été formé, c’est-à-dire de la manière dont la légende racontait ces origines. En résumé, on ne s’attachait ni à l’autorité légale d’une règle juridique ni au caractère obligatoire dont l’aurait revêtue une autorité officielle. Le juge germanique jugeait selon ses propres inspirations, sans puiser à des principes généraux ; il était lui-même une source et la plus riche du droit. Ce que l’Allemagne, avec sa diversité et sa composition disparate, n’aurait pu faire, Rome avait pu le faire. Ici, la production juridique se trouve endiguée de bonne heure par une autorité extérieure, car les allures libres du préteur n’empêchaient pas que l’édit ne dût se conformer aux verba légis. De là sa grande unité et sa valeur scientifique, car, dans l’effort même que l’on fait pour mettre le droit usuel et vivant en harmonie avec le droit écrit se montre la logique juridique. Cette différence essentielle entre le droit romain et le droit germanique est très sensible dans ces deux institutions si importantes : l’action romaine et la plainte (Klage) germanique. L’actio est une arme dont on se sert pour contraindre qui que ce soit au respect de nos droits ; elle repose sur deux autorités : la loi et l’édit, et quand on a obtenu la formule, au jugement il ne s’agit plus d’établir quel est le droit, de découvrir ce qui sera le droit, mais de décider simplement si les faits supposés existent.

L’action germanique n’est au fond qu’une plainte portée devant le juge, et c’est à celui-ci qu’il appartient de découvrir dans sa conscience ce qu’est le droit. Le moyen-âge ignorait cette différence, et l’on ne fit aucune difficulté à admettre l’action romaine qui devint ainsi le droit de la partie plaignante. Du reste, les praticiens allemands trouvèrent dans la formule de l’action une technique très commode pour l’usage des tribunaux.

Cette invasion de l’Allemagne par le droit romain n’alla pas sans résistance, mais ce serait une erreur de voir dans cette lutte le réveil de la conscience allemande contre l’invasion étrangère. Goethe a dépeint avec de vives couleurs l’aversion que le droit romain inspirait au peuple et à la bourgeoisie, mais il est évident que le grand poète commet un anachronisme, car, d’une part, au moyen-âge il ne peut être encore question d’une conscience nationale allemande, et, d’autre part, les deux grandes autorités qui favorisaient l’introduction du droit romain, le Pape et l’Empereur, faisaient partie de la vie politique de la nation. N’oublions pas d’ailleurs que le droit envahisseur n’était que le droit de Justinien singulièrement défiguré par la pratique des glossateurs. Des griefs nombreux sont formulés contre les juristes ou les légistes de l’époque : Ulrich de Hutten leur reproche leur servilisme et leur bavardage ; le peuple ne comprend pas la nécessité d’un droit écrit, les paysans voient dans ce droit étranger qui les opprime, une législation païenne et profane (Weltliches Recht), et ils veulent déjà lui le droit divin et naturel.

Si nous nous demandons quels ont été à la fin de cette période les résultats obtenus au point de vue de la philosophie du droit, nous constatons un double résultat. Le droit romain assure définitivement le triomphe du droit écrit et de l’autorité formelle de la loi. De même que sous l’empire et à la décadence de la jurisprudence romaine toute différence s’efface entre le jus dicere et le judicare, et que, depuis Adrien, la voix du prêteur est réduite au silence, de même en Allemagne le droit écrit l’emporte sur le droit oral, le juge et le prêteur se trouvent réunis : le Richter et l’Urtheiler ne font plus qu’un. En outre, le droit romain eut pour effet de préparer les esprits aux spéculations juridiques pour la part qu’il y prit à l’affranchissement de la société laïque. Sous ce rapport le droit romain donne la main à la Réforme, en créant la science juridique laïque, celle du (Juristenstand), nouvelle classe sociale qui représente les intérêts et les idées de la société séculière. Depuis le XIV, la situation de cette classe s’accrut considérablement par l’intervention des Facultés dans la procédure courante, grâce aux demandes de consultation et à l’envoi du dossier (Actenversendung). Dans les cas difficiles ou embarrassants l’on s’adressait à une Faculté de droit et c’est ainsi que la législation écrite complétait le droit territorial (Landrecht). On ne saurait trop insister sur l’importance de cette institution qui mettait la théorie en contact avec la pratique ; mais l’emploi exclusif de la méthode d’analyse et la prédominance du commentaire sur le texte qu’il étouffe s’opposent encore à l’éclosion de l’esprit philosophique dans la science du droit, et il faudra l’impulsion imprimée par la Renaissance et la Réforme et des influences françaises pour arracher les esprits à l’étreinte stérile de la méthode scolastique. La théologie et le droit étaient si intimément unis au moyen-âge que la dialectique fut la forme commune de leurs travaux : tous les deux puisent à des sources écrites, et ce que la patristique fut pour la théologie, la première époque des Glossateurs, avec ses quatre docteurs (les quatre lys du droit) le fut pour la science juridique. La glossa ordinaria des Accurse est devenue une autorité, les sources ne sont plus étudiées, l’impuissance à produire des idées nouvelles est radicale. La renaissance des études classiques eut pour effet, ici comme ailleurs, de ramener l’attention sur l’étude directe de ces sources : aussi Renaissance, Réforme et régénération de la science du droit sont trois faits qui vont ensemble. Les humanistes allemands menèrent cette attaque avec belle humeur : accursianum absyntium bibere était leur expression favorite pour désigner l’étude de la jurisprudence ; et à côté des critiques se place toute une catégorie d’humanistes qui apportent à l’étude du droit le goût littéraire, et qui unissent dans un même amour le culte de Thémis et celui des Muses.

Si la France se glorifie de son Budée, si l’Italie s’énorgueillit de son Alciat, l’Allemagne peut se vanter d’avoir eu Ulrich Zasius qui représente ce mariage fécond du droit et de la Renaissance. Quant à la Réforme, le droit, méfiant par nature de toute innovation, n’éprouva pas pour elle de bien grandes sympathies. Le point de contact entre elle et le droit se fit en Allemagne par la Renaissance : tous les deux voulaient remonter aux sources, et en fait, la Réforme eut un immense retentissement chez les juristes qui y virent, sauf Érasme, l’aurore d’un jour nouveau. Mais le choc entre elle et le droit était inévitable, et la Dispute de Leipzik marque le moment où Luther, en rejetant en bloc le droit canon, suscita la résistance des juristes. En résumé la Réforme agit puissamment sur la matière du droit en reléguant au second plan l’étude du droit canonique sans le proscrire tout à fait.

Mais il ne suffisait pas d’ouvrir de nouvelles sources à la pensée philosophique il fallait encore trouver une nouvelle méthode. L’analyse juridique se fondait sur ce préjugé, alors admis comme un indiscutable, que toute vérité doit être fournie par la tradition : pour la théologie, l’Écriture et les Pères ; pour la philosophie, Aristote ; pour le droit, les Glossateurs qui n’ont aucun sens pour la critique historique et appliquent les dispositions du Corpus comme s’il s’agissait d’un Code moderne. Tout se réduisait à un ensemble de règles indiquant le mécanisme de l’exégèse, que l’on désigne, à partir du XIII, par l’expression more italico docere et que résume ce distique :

Praemitto, scindo, summo figuro Perlego, do causas, connoto, objicio.

Décomposer la matière juridique, en montrer les conséquences et les effets, puis, quand il y a des contradictions, au lieu de les résoudre par une vérité supérieure, se tirer de la difficulté par une subtile distinction, telle était la méthode qui devait comprimer tout essor de l’esprit philosophique. La première impulsion et l’idée même d’une élaboration systématique du droit, l’Alle- magne les dut à l’influence des grands jurisconsultes de notre pays où Doneau, le premier, se consacrait au « jus in artem redigere, » dont parlait déjà Cicéron.

Non seulement ils lui apprirent l’érudition exacte, mais encore l’ordre et la précision dans l’exposition des idées, et à côté du mos italicus l’Allemagne connut le mos docendi gallicus, L’influence de Doneau et de Pierre Ramus y devint prépondérante. La question que ce dernier avait agitée revenait au fond à ceci : faut-il se soumettre à l’autorité d’un système de règles scolastiques, ou bien faut-il que l’esprit suive librement ses propres lois Ce que le droit lui doit, par ses conseils à Cujas et à de l’Hospital, c’est la méthode de synthèse tandis qu’en même temps la clarté de sa méthode d’exposition mettait entre les mains du jurisconsulte un instrument désormais nécessaire pour toute construction scientifique. Ce n’est pas qu’en Allemagne le besoin de faire une œuvre de synthèse, de tirer le droit du chaos où il se mouvait et de rattacher à des principes tant de connaissances fragmentaires ne se fit pas sentir. L’on peut s’étonner au contraire que le génie allemand, qui par ses tendances métaphysiques devait éprouver plus que tout autre ce besoin, ait tant tardé d’entrer dans cette nouvelle voie, et qu’il n’y soit arrivé que par un chemin détourné : une question de pédagogie et le mouvement de la Réforme. L’on s’était en effet demandé comment l’on devait s’y prendre pour enseigner le droit d’une manière plus rationnelle, l’on sentait l’insuffisance du Corpus sous ce rapport, et l’on se demandait s’il n’y avait pas un principe auquel l’on pût ramener toutes ces vérités éparses, toutes ces rationes n’étaient que ; or de cette recherche à celle-ci : quel est le dernier fondement du droit en général, il n’y avait plus qu’un pas, et ce pas on le fit. Le premier qui, sous l’influence de Budée, se soit essayé à ce travail de systématisation, fut Sébastien Derrer, doyen de la Faculté de droit à Fribourg en Brisgau. Dans l’épître dédicatoire à et au roi Ferdinand, de son Jurisprudentiæ liber primus, en 1540, il expose la nécessité qu’il y a à ce que le jus in artem coarctatum sit.

Mais ce fut de la Réforme que vint l’impulsion décisive, car en Allemagne la réforme de la science juridique devait accompagner la réforme de la religion. Luther, qui avait attaqué le droit canonique, partageait l’erreur fort répandue que le droit mosaïque devait se substituer au droit canonique et même au droit romain, et n’échappait pas tout à fait à cette erreur. Sans l’intervention du principe Jean Frédéric il est même probable que le duc Jean-le-Constant aurait doté son pays de cette nouvelle législation, mais les excès des Anabaptistes rejetèrent les chefs de la réforme du côté des conservateurs. La Réforme accepta le droit romain, mais si elle lui reconnut une grande valeur intrinsèque, elle repoussa la théorie traditionnelle de la continuité de l’ancien empire dans le Saint-Empire romain ; toutefois dans la lutte que les jurisconsultes de Wittemberg eurent à soutenir, l’on put se convaincre que la Réforme conservait le droit romain comme devant former le droit commun de l’Allemagne, et pour continuer le bien de la tradition.

L’œuvre de construction philosophique fut reprise par que l’on a appelé avec raison le præceptor Germaniæ. Il se demande en quoi consiste le droit, et les idées qu’il a exposées à ce sujet sont devenues les idées directrices de l’époque suivante. Sans doute, il opère encore sur un fonds de notions qui lui sont léguées par la tradition, mais il pose le principe que l’État est d’institution et d’origine divine au même titre que l’Église, et du même coup il dépasse les idées de la scolastique. Stahl commet une erreur qui a tout lieu de nous étonner quand il prétend que la théorie juridique chez n’a aucun caractère scientifique. L’origine de tout droit est, selon lui, dans la volonté de Dieu qui a mis dans notre esprit certaines notions fondamentales et dont l’ensemble forme la lex naturæ. Cette loi naturelle est universelle, et voilà pourquoi le jus naturale et le jus gentium sont un seul et même droit. Dieu a confirmé cette loi naturelle dans le Décalogue qui n’est que l’Epitomæ et summa legum naturæ. Le droit naturel et les notions morales sont identiques et de ce droit naturel procède le droit positif dont le rôle se borne à fournir des solutions précises pour les cas qui se présentent dans la pratique et qui doivent être toujours conformes à ce droit naturel. Le droit positif est établi et maintenu par la puissance publique, et comme cette puissance est l’effet de la volonté de Dieu, il en résulte que la force obligatoire que possède le droit positif se fonde en définitive sur la volonté divine, car la Societas hominum et les Vincula societatis sont également vou- lus de Dieu. La conséquence de cette théorie c’est que l’on doit appliquer non pas le droit naturel mais le droit positif, et voilà le correctif efficace qu’il oppose aux rêves malsains de l’idéalisme anabaptiste.

forma un nombre considérable de disciples parmi lesquels Lagus ou Hase, qui se distingue par la manière dont il sépare le droit d’avec la révélation, mais dont le plus marquant fut , qui jouissait de toute la confiance du margrave Philippe, et qui représente, en les résumant, tous les éléments nouveaux qui s’étaient fait jour à cette époque.

L’influence de la science française vint encore accélérer ce mouvement. Des étudiants allemands en grand nombre venaient s’assoir au pied de la chaire de Duare, à Bourges, et de Doneau, et de retour dans leur pays ils y répandaient les principes de leurs maîtres, en même temps que la persécution religieuse chassait de notre sol les Baudoin, les Molinier, les Hottmann pour le plus grand profit de la science allemande. Les semences apportées sur le sol étranger ne tardèrent pas à germer et l’on vit s’épanouir toute une floraison de disciples : les Valentin Forster, les Eisner, et surtout les Epiphanius.

L’influence exercée par la Réforme sur la philosophie du droit fut d’une portée incalculable, du moins en Allemagne, mais elle ne se fit sentir que peu à peu, à mesure que la culture générale évoluait dans le sens moderne. Ce que Descartes fit négativement en posant le principe de l’indépendance de la science à l’égard de toute autorité, la Réforme le fit positivement en affirmant le principe de l’individualisme dans le domaine moral ; elle intro- duisit ce principe dans la science, et donna à la pensée, plus sûre d’elle-même, plus de concentration et partant plus de certitude. Ce qui manqua à la Réforme, le déficit que Stahl a signalé et que nous constatons, ce fut l’absence de sens historique, la préoccupation exclusive de l’idée, de la doctrine et de la règle morale au détriment de l’observation des faits.