La gestion administrative : étude théorique de droit administratif

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LAGESTION ADMINISTRATIVEÉTUDE THÉORIQUEDE DROIT ADMINISTRATIF

par

Maurice HAURIOU

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LAGESTION ADMINISTRATIVEÉTUDE THÉORIQUEDE DROIT ADMINISTRATIF

par

Maurice HAURIOU

professeur à la faculté de droit de l’université de toulouse

PARIS

LIBRAIRIE DE LA SOCIÉTÉ DU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS & DES ARRÊTS

fondé par j. -b. sirey, et du journal du palais

Ancienne Maison L. LAROSE & FORCEL

29, rue Soufflot, 28

L. LAROSE, Directeur de la Librairie

1899

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On a souvent défini le Droit administratif « celui qui règle les rapports de l’administration et des administrés », et l’on a eu tort de ne pas s’arrêter uniquement à cette définition. L’expression « rapports » a paru trop vague. On n’a pas songé qu’il s’agissait sans doute de « rapports sociaux » et, qu’en effet, il pourrait bien exister entre l’administration et les administrés « une certaine forme de société ».

Il n’y a aucune difficulté à envisager sous cet aspect les relations administratives. L’administration se ramène à l’activité d’un certain nombre de personnes morales, l’État, les départements, les communes, les établissements publics ; cette activité est mêlée à la nôtre, elle a pour objet l’exécution de services publics qui sont pour notre bien. Ces êtres moraux par leur police veillent sur notre sécurité, sur notre repos, sur notre santé ; par leurs travaux publics et leurs gérances diverses, ils contribuent à notre bien-être et à notre fortune ; nous vivons en eux enveloppés de leur protection et de leur grâce. Eux, de leur côté, vivent en nous, nous leur fournissons l’impôt de l’argent et celui du sang et toutes sortes d’obéissances ; bien mieux, par le régime électoral nous contribuons à constituer leurs éléments organiques. Comment qualifier cette union étroite entre des êtres, cet échange de services, si ce n’est du nom de société ?

Certes, on prend par là le contrepied du paradoxe économique qui considère les et les administrations comme des organes improductifs et parasitaires, comme des formes redoutables de l’exploitation de l’homme par l’homme. Mais on est revenu depuis longtemps de ce paradoxe. Vrai, peut-être, des administrations rudimentaires ou de celles qui suivent les annexions violentes et les colonisations lointaines, il ne l’est point des administrations des grands États modernes. Elles ont leurs imperfections, mais dans l’ensemble elles sont orientées vers le bien public, par conséquent, leurs efforts convergent avec ceux des administrés et de cette action parallèle il peut naître une société. D’ailleurs, si cette société paisible ne s’était pas établie, si l’administration avait conservé l’attitude d’un oppresseur et l’administré celle d’un réfractaire, comment les services publics auraient-ils pu s’étendre continuellement, aborder des opérations de plus en plus délicates dont l’exécution régulière demande la bonne volonté de l’administré autant que celle du fonctionnaire ?

Nul doute donc qu’elle n’existe cette société entre les administrés et l’être moral administratif et qu’elle ne devienne de jour en jour plus intime ; nul doute qu’elle ne tende à constituer la base des droits réciproques de la puissance publique et des citoyens qui, à d’autres époques, ont pu se réclamer d’autres fondements. Toutefois, pour faire entrer d’une façon profitable cette idée dans la science du droit, il importait de saisir en un point précis la formation de cet état de société spécial et de grouper autour de ce fait un nombre suffisant de théories juridiques.

J’ai choisi, à cet effet, la théorie de la gestion administrative, c’est-à-dire, de l’exécution des services publics. Je crois avoir démontré qu’il s’établit dans la gestion, d’une façon nécessaire, une collaboration entre l’administration et le milieu administrable. D’une part, des vérités scientifiques qui trouvent leur application en matière sociale nous enseignent que tout travail est coopératif, or, l’exécution des services publics est le résultat du travail de la puissance publique. D’autre part, des analyses minutieuses confirment qu’en effet, dans tous les cas de gestion, on découvre une coopération. Le fonctionnaire, le fournisseur, l’entrepreneur, le contribuable, le conscrit, le simple administré sont, en des occasions innombrables, des collaborateurs de l’administration. A côté de la Puissance publique qui commande, apparaît celle qui gère la vaste entreprise coopérative des services publics ; dans la gestion administrative, le caractère coopératif se révèle avec la même évidence que dans la production économique ; il explique une forme de société très étroite, la naissance de droits subjectifs des administrés et la création d’un contentieux de la pleine juridiction qui est le plus large qui puisse exister entre l’administré et l’administration.

Je n’insisterai pas sur les conséquences diverses de cette théorie de la gestion, je les ai suffisamment développées dans le corps du travail. J’observerai seulement qu’elle se recommande par deux avantages principaux.

Le premier est qu’elle peut mettre fin à la crise que subit le Droit administratif français. Depuis un certain nombre d’années l’axe de celui-ci s’était déplacé ; il avait abandonné les régions où s’exécutent les services publics pour se porter vers celles où s’élaborent les décisions de principe de la puissance publique ; en d’autres termes, il avait incliné vers l’acte de puissance publique et le contentieux de l’annulation, désertant le contentieux de la pleine juridiction ; la théorie de la gestion permettra, je crois, de revenir à une situation plus normale, car il n’est pas naturel que ce qu’il y a de plus réel dans l’administration, l’exécution des services publics, n’occupe pas la place principale dans le Droit administratif.

Un second avantage, corollaire du premier, est que le Droit administratif une fois solidement établi dans la gestion et dans le contentieux de la pleine juridiction comme dans son élément propre, la jurisprudence et la doctrine pourront travailler à réduire le domaine du contentieux de l’annulation au profit du contentieux de la pleine juridiction en développant constamment le point de vue de la gestion ; de la sorte, le Droit administratif enrichira la liste des droits acquis des administrés et augmentera leur efficacité, ce qui, après le bon fonctionnement des services publics, est le bénéfice le plus appréciable que l’on doive attendre de la société contractée avec l’administration.

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. — La notion de la gestion administrative.

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Le besoin de grouper systématiquement certains faits administratifs autour de l’idée de gestion s’est manifesté à une époque relativement récente. Il est né de constatations faites au cours d’études approfondies sur la théorie des actes d’administration et sur celle des actions en indemnité contre l’État. On a été amené à distinguer les actes d’administration en actes d’autorité et en actes de gestion ; on s’est aperçu aussi que si la jurisprudence accorde des indemnités pour les préjudices causés dans la gestion administrative, elle refuse d’en allouer pour ceux qui sont la conséquence d’actes d’autorité ; de là on a conclu qu’il existe deux modes d’activité de l’administration, l’un qui est la voie d’autorité, l’autre qui est la voie de gestion. Distinction d’autant plus intéressante que le contentieux de l’annulation semble attaché aux actes d’autorité, tandis que celui de la pleine juridiction serait réservé aux actes et aux situations de gestion.

Mais il y a eu jusqu’ici plutôt une tendance instinctive de la jurisprudence et de la doctrine à créer une catégorie de la gestion, qu’un effort raisonné pour en organiser la théorie. Aucune monographie n’en a été tentée. La notion même et la définition en sont restées flottantes.

Tout d’abord on a été frappé de cette considération que la voie d’autorité et la gestion se partagent l’action administrative ; on a pensé dès lors qu’il suffirait de déterminer directement l’une des deux voies, l’autre se trouvant définie par là-même et a contrario. La voie d’autorité a quelque chose de facilement saisissable, on a cherché en elle le point de départ, on a dit : il y a commandement ou il n’y a pas commandement, lorsqu’il n’y a pas commandement il y a gestion. Écoutons : « L’administration est dépositaire d’une part d’autorité, de puissance, qui est un des attributs du pouvoir exécutif. Elle est chargée de faire exécuter les lois, d’édicter les prescriptions secondaires destinées à assurer leur application, de régler la marche des services publics et de procurer aux citoyens les avantages d’une bonne police ; elle intervient par voie de prescriptions générales ou individuelles, d’injonctions ou de défenses ; l’administration agit alors comme autorité, comme puissance et ses actes sont dits actes de commandement ou de puissance publique » . Et maintenant la gestion administrative comprendra les cas où l’administration n’agit pas comme autorité et où les actes ne sont pas de commandement ; c’est ce que nous enseigne « Dans la commune, comme dans l’État, il faut distinguer les actes de gestion et les actes d’autorité. Les premiers sont ceux dans lesquels le représentant de la commune n’exerce pas la puissance publique qui lui appartient, ils comprennent… tous les actes dans lesquels il n’y a ni infraction, ni prohibition, ni autorisation de police » .

Toutefois, les mêmes auteurs qui nous donnaient ainsi une notion purement négative de la gestion administrative sentaient les inconvénients de ce procédé et cherchaient à mieux faire. Il leur sembla d’abord que d’une façon positive l’administration de la fortune de l’Etat pouvait être considérée comme constitutive de la gestion. C’est la première idée à laquelle s’était arrêté dans un passage dont nous avons cité plus haut un fragment et que nous complétons : « L’autorité administrative est chargée de veiller à la gestion de la fortune publique et à son emploi, d’assurer la perception des revenus de toute nature destinés à pourvoir aux charges communes et leur affectation aux services publics. Les actes qu’elle accomplit pour remplir cette mission sont ceux que l’on appelle actes de gestion » .

L’idée n’était point fausse, si, peut-être, elle était étroite ; il y a longtemps que le langage de la comptabilité publique qualifie de gestion l’exécution par les comptables des opérations financières ; d’un autre côté, il se dessine facilement dans l’esprit une opposition entre l’administration obtenue par des moyens de police et celle qui est obtenue par des moyens d’argent. Mais, à la réflexion, on devait se demander si les opérations financières, ou même si les actes d’administration patrimoniale, épuisaient réellement tous les cas où l’administration n’agit point par voie d’autorité ; si par conséquent la notion positive de la gestion que l’on proposait, tenait toute la place laissée libre par l’absence de la voie de commandement. Lafer- rière lui-même semble avoir éprouvé des doutes, car dans d’autres passages il arrive à une conception plus large « les actes de gestion sont ceux que l’administration accomplit en qualité de gérant et d’intendant des services publics ». « Il y a des actes de gestion faits en vue des services publics » . La différence est grande, il ne s’agit plus seulement d’une intendance financière, mais d’une intendance des services publics. Toutefois l’auteur qui a le plus nettement élargi la notion de la gestion au delà de l’administration patrimoniale est . Il note à plusieurs reprises que les actes de gestion peuvent consister en l’exécution d’un service public.

Ainsi la gestion serait l’exécution même des services publics, qu’elle soit ou non assurée par des moyens financiers ou patrimoniaux. On entrevoit ici une idée nouvelle qui tout de suite frappe par sa justesse, c’est que l’administration apparaît tantôt comme un pouvoir qui s’affirme, tantôt comme un service, c’est-à-dire un travail, qui s’accomplit.

On pourrait dire qu’elle a tantôt un aspect politique, tantôt un aspect économique, s’il était vrai que l’exécution des services publics eût pour but unique le développement de la richesse. La gestion serait alors, en un sens large, « l’administration économique du pays » ; non plus celle qui emploie comme moyen la manutention de la fortune patrimoniale de l’État, mais celle qui a pour but le développement général de la fortune publique par le bon fonctionnement des services, par une bonne police, une bonne justice, une bonne instruction publique, une bonne diplomatie, aussi bien que par de bonnes finances. Mais bien que notre état social soit, de plus, fondé sur la richesse, bien que la chose publique nous apparaisse, de plus en plus, comme une entreprise nationale, de commerce, d’industrie et de finance, je ne crois pas qu’en réalité le travail d’exécution des services publics produise uniquement un résultat économique. Je crois qu’il contribue aussi, par la centralisation qu’il crée, à constituer et à maintenir l’unité politique du pays. Je me contente donc d’avoir indiqué un rapprochement possible pour mieux faire comprendre ma pensée, mais je n’insiste pas et je reviens simplement à cette proposition : il y a dans l’administration, tantôt un pouvoir qui s’affirme, tantôt un travail qui s’accomplit.

Cette proposition, quoique frappante, ne nous fournit cependant ni un critérium sensible qui nous permette de discerner en fait les actes de gestion, ni une explication des effets juridiques de la gestion. Dans quels cas les actes de l’administration doivent-ils être vus plutôt du côté du travail qui s’exécute que de la puissance qui s’affirme ? Et, d’autre part, pourquoi, lorsque le point de vue de la gestion domine, existe-t-il un contentieux de pleine juridiction, c’est-à-dire un contentieux plus large que celui relatif aux actes d’autorité ? nous n’en savons rien encore.

On pourrait être tenté de s’arrêter à cette explication : le travail administratif est dans l’intérêt des administrés, voilà pourquoi il y a un contentieux large, l’exercice de la puissance publique est dans l’intérêt de la puissance publique elle-même, voilà pourquoi il n’y a qu’un contentieux étroit. Cela n’est point tout à fait faux, cela est une façon d’interpréter les effets de la gestion, mais cela ne fait que reculer la difficulté et ne nous fournit toujours pas la réponse à cette question capitale, primordiale : quand y a-t-il plutôt travail administratif qu’exercice de la puissance, c’est-à-dire quand y a-t-il situation de gestion ou acte de gestion ? Quel est le criterium de l’administration qui travaille ?

J’avoue avoir été mis sur la voie de la solution par des études d’ordre général, qui n’ont rien de spécialement administratif. Si l’on envisage la puissance publique comme une force sociale, ce qui est légitime, on est conduit à distinguer deux états de cette force, l’état de repos et celui de mouvement. L’état de repos, ou plus exactement, de puissance, n’est pas exclusif de tout acte, il se manifeste au contraire très bien dans l’acte de commandement, dans le jussus ; l’état de mouvement, de son côté, est tout simplement celui où s’accomplit le travail administratif, une force en mouvement est une force en travail. Or, il est un phénomène remarquable dans les forces sociales en mouvement et en travail, c’est que leur travail s’accomplit avec la collaboration du milieu. Je n’ai pas à développer ici cette proposition dans sa généralité, je n’ai pas davantage à détailler les analogies qui permettent de soupçonner cette collaboration du milieu dans toute production de travail mécanique, j’ai seulement à démontrer sa réalité en matière de gestion administrative. J’avance, sauf à le prouver, que le criterium de la gestion administrative est la collaboration des administrés à l’action administrative, parce que cette collaboration est signe de l’accomplissement du travail d’exécution des services publics.

On sent tout de suite la réalité de cette collaboration du milieu administrable à l’action administrative ; on voit bien qu’il y a des cas où la volonté de l’administrateur tend à s’imposer par sa seule énergie, qu’il en est d’autres au contraire où elle est accompagnée d’un concours de volontés qui facilite sa tâche ; on s’aperçoit que la volonté administrative, après s’être affirmée dans une décision de principe qui est un acte d’autorité, ne s’exécute réellement et n’entre dans le travail administratif que lorsqu’elle a ensuite engendré un acte de gestion grâce à quelque collaboration ; on entrevoit aussi que cette différence dans les circonstances de l’acte est de nature à entraîner des différences dans ses effets juridiques, car les relations de commandement ou de subordination ne sont point les mêmes que celles de coopération ; mais il est besoin de s’éclairer et de se convaincre par de multiples analyses, qui sans doute révéleront des aspects intéressants des institutions administratives et provoqueront des réflexions utiles.

Il convient, dans la revue assez longue d’hypothèses diverses que nous allons entreprendre, de distinguer entre la situation de gestion qui se crée par l’exécution même du service public, qui produit des effets juridiques notamment

en matière d’action en indemnité pour préjudice causé, et l’acte de gestion qui est un acte d’administration séparé, constituant par lui-même un fait de gestion.

1. Pour que la situation de gestion établie par l’ du service public se révèle à nous sous la forme d’une collaboration, il faut introduire l’élément du temps ou de la durée. Il s’agit, en effet, d’une collaboration de fait qui ne peut s’établir qu’en fait et par l’habitude, qui d’ailleurs, n’est nécessaire au travail administratif qu’autant que celui-ci doit être régulier et durable. La gestion d’un service public, c’est l’exécution prolongée et continue du service. La comptabilité publique a sur ce point des notions d’une précision remarquable : « Les services financier s’exécutent dans des périodes de temps dites de gestion et d’exercice. — La gestion embrasse l’ensemble des actes d’un comptable, soit pendant l’année, soit pendant la durée de ses fonctions — l’exercice est la période d’exécution des services d’un budget » ( 31 mai 1862, ). Partout l’idée de durée et de période de temps.

La situation de gestion peut d’ailleurs s’établir par la collaboration de la volonté administrative avec des éléments différents du milieu, les administrés proprement dits ou les fonctionnaires.

Dans une administration régulièrement ordonnée, les fonctionnaires de carrière deviennent des collaborateurs de la volonté administrative, ils coopèrent au fonctionnement général de la machine. Le fonctionnaire qui, à certains égards, au point de vue de la hiérarchie et de la discipline nécessaires, est un subordonné, qui, au point de vue de la délégation de la puissance publique dans un acte déterminé, est un instrument ; le même fonctionnaire, envisagé dans l’habitude et la régularité de sa fonction, est un collaborateur de la puissance publique, et, comme on dit, « un vieux serviteur ». De là le caractère particulier de la situation personnelle du fonctionnaire. Il n’est point, ainsi qu’on l’a prétendu longtemps, dans une situation contractuelle vis-à-vis de l’administration ; il est bien dans une situation purement légale ou réglementaire ; il est, en vertu de la nomination acte de puissance publique, concessionnaire d’une fonction publique dans des conditions déterminées par les statuts de cette fonction, qui est en soi chose domaniale, inaliénable et imprescriptible ; mais en même temps en sa qualité de collaborateur il est dans une situation de gestion. Cela lui permet d’acquérir certains droits protégés par un contentieux de pleine juridiction, par exemple le droit au traitement pour les services faits et le droit à pension. S’il est révoqué et s’il introduit une demande en indemnité, cela fait que le contentieux créé sur cette demande est de pleine juridiction (, Cadot, 13 déc. 1889 ; Drancey, 28 mars 1890 ; Wottling, 29 avr. 1892). Enfin, si des garanties lui sont concédées par la législation contre le déplacement ou la révocation, cela fait que ces garanties lui constituent un état et lui conférent sur tel ou tel élément de sa fonction une sorte de propriété (propriété du grade de l’officier, du siège du magistrat, de la chaire du professeur, de l’office ministériel, etc.).

Cette idée profondément juste que le fonctionnaire est dans une situation de gestion n’a pas produit encore, à mon avis, tous ses effets logiques, sans doute parce qu’elle n’était pas complètement dégagée. Je serais heureux que l’un des premiers résultats de l’établissement d’une théorie raisonnée de la gestion fût l’amélioration de la condition si précaire du fonctionnaire français. Notamment, dans le cas de révocation intempestive ou injuste, je crois que le juge administratif pourrait accorder des indemnités, non pas en se fondant sur l’, , parce qu’il n’y a pas contrat de louage de services, mais en invoquant l’idée de collaboration et de gestion. Déjà un pas a été fait dans cette voie, puisque les arrêts Cadot et suivants ont déclaré le recours recevable, mais la recevabilité ne suffit pas, il faut la réussite au fond. Le juge administratif s’est saisi de l’instrument, il a manié le contentieux de pleine juridiction, il faut maintenant qu’il l’utilise et qu’il serve « aux vieux serviteurs » autre chose que des noix creuses. De l’indemnité de révocation il pourrait ultérieurement passer à l’indemnité de déplacement.

La situation de collaboration et par conséquent de gestion s’établit en second lieu vis-à-vis des administrés et cela dans des hypothèses multiples :

A. Il est certain, d’abord, qu’aucun service administratif continu ne saurait fonctionner régulièrement sans le concours du public. C’est pour cela qu’une administration compliquée n’est possible qu’à un degré de civilisation assez avancé pour que l’ensemble des individus comprenne l’utilité des services et se plie spontanément à leurs exigences. On peut exprimer la chose en disant que la marche d’une administration complexe exige un grand respect de la légalité. C’est la même idée sous une autre forme, car l’obéissance volontaire à la loi est encore une façon de coopération à l’ordre public. Mais si le concours du public facilite la tâche de l’administration, en retour il impose à celle-ci des obligations. Cette habitude que les administrés ont prise du service public est basée sur la croyance qu’ils ont que ce service est convenablement surveillé, il s’établit une mutuelle confiance, une bona fides. L’administration compte sur la bonne volonté de l’administré, l’administré, de son côté, compte sur le zèle et la diligence de l’administration. Il ne faut pas que cette confiance de l’administré soit déçue. Là est la base première de l’obligation d’indemnité qui naît à la charge de l’administration au cas d’accident dans le fonctionnement du service.

Cette obligation se réalise, à mon avis, sous la forme d’une assurance contre le risque administratif, non pas du tout par la théorie des fautes ni par le principe de la responsabilité du commettant ; en effet l’obligation est très large, elle embrasse tous les accidents et non pas seulement les préjudices qui proviennent de fautes.

Quoi qu’il en soit, la jurisprudence administrative accorde ou refuse l’indemnité suivant que le fait dommageable peut ou non être rattaché à l’exécution des services, à la gestion et, finalement, suivant qu’on peut ou non admettre qu’en l’administré il touche un collaborateur.

Lorsque par exemple un particulier confie à un ministre plénipotentiaire le dossier d’une affaire en vue de réclamations à présenter à un gouvernement étranger ; en tant que le fonctionnaire prend la garde du dossier, il s’établit une situation de gestion, parce que le particulier n’a fait que procurer au service diplomatique l’occasion de fonctionner et par conséquent a coopéré à son fonctionnement, si donc le dossier est égaré il y a obligation d’indemnité ; mais, en tant que le ministre plénipotentiaire soutiendra ou renoncera à soutenir la réclamation du national, il y a acte d’autorité, ici la puissance publique n’accepte plus la collaboration, elle agit seule et quelle que soit sa décision, quelles qu’en soient les conséquences préjudiciables, il n’y a pas lieu à indemnité. Le service a fonctionné par la collaboration, mais la décision à laquelle il a abouti reste en dehors de ce fonctionnement et de cette collaboration.

Certes, dans ces matières, la distinction des cas où il y aura gestion de ceux où il y aura acte d’autorité sera fine et délicate, mais je crois qu’elle sera beaucoup facilitée par le criterium de la collaboration. Ainsi, dans les services de la police d’État il n’est pas admis en principe par la jurisprudence qu’il y ait lieu à indemnité pour l’accident administratif, le conseil d’État part évidemment de cette idée que la mesure de police est en dehors du fonctionnement des services et de la collaboration. Pourtant il est des cas où, par exception, des indemnités sont accordées, par exemple pour avaries survenues aux navires dans les manœuvres commandées par les officiers de port. C’est que dans cette police toute spéciale il y a collaboration continuelle pour la manutention du port entre l’officier du port, les pilotes, les patrons ou les capitaines des navires. Ici le signe de la collaboration apparaît bien nettement.

Quelquefois la jurisprudence n’oserait pas, à elle seule, passer du point de vue de l’acte de puissance à celui du travail exécuté, elle n’oserait pas attacher à l’élément de collaboration toute la valeur qu’il a peut-être, c’est la loi qui franchit le pas. Tel est le cas de la loi du 8 juin 1895 qui a accordé une indemnité à la victime de l’erreur judiciaire lorsqu’après condamnation elle a été reconnue innocente ; jusqu’à cette loi l’erreur judiciaire avait été rattachée à la sentence, acte qui est évidemment d’autorité et de puissance publique, désormais, dans ce cas particulier, et dans celui-là seul, elle doit être envisagée comme rattachée au travail du service de la justice. L’erreur judiciaire survient dans une situation de gestion, de là l’indemnité. Mais pouvons-nous dire qu’il y ait collaboration du milieu administrable au service de la justice ? Certes et de plusieurs façons. Tous par notre confiance en l’habileté et en l’impartialité des magistrats, nous contribuons à l’autorité de la chose jugée. Dans les instructions criminelles, les témoins concourent à la recherche de la vérité ; la Presse y participe quelquefois ; l’inculpé lui-même y contribue, puisque notre législation admet l’interrogatoire de l’accusé. A ce point de vue, l’œuvre judiciaire est bien en collaboration, il ne s’agissait que d’oser s’y placer.

Ces exemples ne sont pas pour épuiser la matière des actions en indemnité qui est immense, mais pour faire saisir la commodité du critérium de la collaboration qui est extrêmement souple et se plie admirablement au progrès des mœurs en révélant graduellement derrière les actes de puissance publique qui le masquent, le fait du travail d’un service administratif.

B. La situation de gestion ne protège pas seulement par des indemnités contre les accidents administratifs les droits civils ou les droits individuels des administrés, elle garantit aussi des avantages purement administratifs qui par là se trouvent transformés en des sortes de droits ; ces avantages se rencontrent soit dans la matière des concessions sur le domaine public, soit dans les rapport de la propriété et de la police administrative. Il y a pour les révéler un réactif admirable qui est le dommage résultant des travaux publics. Ces droits administratifs sui generis produisent quelquefois d’autres effets, mais à tout le moins, ils doivent produire celui-ci : si une atteinte y est portée par une opération des travaux publics, cette atteinte doit constituer un dommage. Il est de principe en effet qu’il n’y a dommage résultant de travaux publics que si une atteinte a été portée à un droit acquis, non à un simple avantage précaire, mais il suffit que le droit acquis soit de nature administrative, il n’est point nécessaire qu’il soit de nature civile ; comme l’opération de travaux publics est destinée à produire une plus-value dont tout le monde profitera, l’équité y devient très chatouilleuse et l’on ne saurait souffrir le moindre désavantage supporté par un particulier dans une occasion où tout le monde doit trouver son avantage.

Dans la revue de ces droits administratifs sui generis à laquelle nous allons procéder, nous entremêlerons parfois ce qui devrait être avec ce qui est, afin de montrer par les réformes désirables auxquelles elle pourrait aider, que la théorie de la gestion est destinée à devenir un principe de progrès pour le droit administratif.

a) Il a toujours été admis que les riverains des voies publiques ont pour leurs maisons des droits de vue et d’accès, mais ces aisances de voirie ne sont point de nature civile quoi qu’on l’ait prétendu d’abord ; ce sont des droits administratifs provenant d’une situation de gestion. La notion de voie publique est complexe, la voie est pour la circulation, mais elle est aussi pour les accès, sans lesquels la circulation ne pourrait pas s’amorcer ; les maisons qui se bâtissent le long de la voie viennent donc coopérer à celle-ci en établissant des accès ; d’autre part, ces maisons ne sauraient s’établir sans des vues qui, d’ailleurs, donnent à la voie de l’animation et de la physionomie ; enfin il se conclut réellement entre l’administration et le riverain qui bâtit une sorte d’accord consacré par la délivrance des alignements. Cette collaboration est évidente dans les rues des villes, car la rue ne se conçoit pas sans maisons. De là, très logiquement, si une opération de travaux publics vient supprimer les accès ou les vues des maisons en bordure de la voie publique, un dommage, une indemnité due et un contentieux de pleine juridiction.

b) Si l’utilisation hydraulique des cours d’eaux navigables et flottables était bien comprise, s’ils nous paraissaient affectés par leur domanialité même au service des irrigations et des forces motrices et non pas seulement à celui de la navigation, les concessions de prise d’eau seraient consi- dérées comme créant des situations de gestion ; les arrosants ou les usiniers, au lieu d’être des concessionnaires à titre privatif et précaire, deviendraient les collaborateurs d’un service public. La situation de ces concessionnaires serait singulièrement améliorée, la prise d’eau ne pourrait plus être modifiée ou supprimée sans indemnité par des travaux publics, il y aurait dommage aux usines. La chose n’est pas inconcevable puisqu’aux colonies la domanialité publique s’étend à tous les cours d’eau, même à ceux qui n’étant point navigables ne peuvent servir qu’aux irrigations et aux prises d’eau pour force motrice. Pourquoi le service des prises d’eau impliqué dans la domanialité publique aux colonies n’y eût-il pas été impliqué aussi dans la métropole ? Malheureusement l’ 45 de la loi du 8 avril 1898 est venu créer un obstacle légal à une évolution de jurisprudence qui, sans lui, eût été possible, il déclare que les prises d’eau sur les rivières navigables et flottables peuvent toujours être supprimées ou modifiées sans indemnité (même dans le cas de dommages résultant de travaux publics).

c) Mais si la condition des prises d’eau sur les cours d’eau navigables et flottables reste précaire, il n’en est pas de même de celles établies sur les cours d’eaux non navigables et non flottables ; ici s’établit, entre l’administration qui autorise l’ouvrage et le riverain qui le construit, la situation de gestion, parce que la police administrative sur les petits cours d’eau doit être dirigée vers la meilleure utilisation des eaux, parce qu’elle doit « concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie » ( 8 avril 1898, 9), et que les riverains en établissant des prises d’eau, en vertu d’ailleurs d’un droit d’usage de nature civile qui leur est propre ( 644, C. civ.), vont dans le sens même de la police, ils collaborent. Aussi, si des dommages sont causés aux usines ou aux prises d’eau par des travaux publics accomplis en rivière, il y a indemnité (jurisprudence constante, 14, in fine, 8 avril 1898). Et même, dans les cas où les prises d’eau sont révoquées ou modifiées par mesure de police, il existe un recours administratif aboutissant à un décret rendu en Conseil d’État qui, sans être encore du contentieux de pleine juridiction, a quelque chose de plus large que le recours contentieux en annulation qui d’ailleurs subsiste provisoirement ( 13, eod.). Les autorisations d’ouvrages donnent lieu aux mêmes recours.