Система русского гражданского права

Введение

ВВЕДЕНИЕ.

Германские пандектисты называют их работы по римскому праву безразлично или системами, или учебниками. Так, напр., Савиньи и Тибо называют их Курсы римского права системой; а другие, как, напр., Виндшейд и Вангеров — учебниками Lehrbuch. По содержанию, по методам разработки и, наконец, по цели изложения те и другие работы представляются, однако же, одинаковыми. Именно, по содержанию они представляют собой главным образом теоретическую разработку фрагментов работ римских юристов, помещенных в пандектах, хотя при этом в них отведено немало места как толкованию неясных отрывков источников, так и разъяснению многочисленных контроверз по тем или другим вопросам права, возникающих вследствие разнообразного разрешения их римскими юристами, вследствие чего и метод их работ представляется, главным образом дедуктивным; цели же, преследуемые ими, также одинаковы и суть главным образом педагогические или цели университетского преподавания, вследствие чего их и следовало бы называть скорее всего учебниками, или, как принято называть у нас подобные работы, «Курсами». По крайней мере, в имеющемся у нас до сих пор единственном полном Курсе гражданского права Мейера обращено главное внимание на изложение начал теории права, с указанием только путем относительно немногих ссылок на положительный закон, насколько эти начала проявляются и в нашем законодательстве. Ради достижения целей педагогических или целей преподавания такая работа, быть может, и представляется достаточной, но для юриста-практика она, открывая только общие начала и схемы права, может служить разве только тем основанием или фундаментом, опираясь на который он может строить свои работы по выяснению отдельных постановлений закона, необходимых ему для применения к встретившемуся в его практике какому-либо данному случаю; но дело в том, что такая работа представляется делом далеко не легким, вследствие того, как справедливо замечает Коркунов в его статье «О научном изучении права», что всякий раз, как только представляющийся для разрешения случай является сколько-нибудь сложным, применение к нему закона не может быть сделано без выяснения точного смысла его по соображении или всей системы законодательства, или, по крайней мере, какой-либо отрасли его (Журн. гражд. и угол. пр. 1882 г., кн. 5, стр. 159). Нечего, конечно, говорить о том, насколько это затруднение увеличивается в том случае, когда для разрешения встретившегося в практике казуса вовсе нет положительного закона и когда его приходится разрешать по духу или разуму законодательства и когда, разумеется, отсутствие систематической разработки его не может не быть особенно ощутительно для судебной практики. В нашей юридической литературе до сих пор подобной работы нет, т. е. нет такой работы, в которой при руководстве началами теории права и в известной научной системе был бы объяснен и изложен тот материал, который заключается в постановлениях нашего законодательства, относящихся до институтов права гражданского, или, говоря кратче, нет систематической разработки этих постановлений закона, или, все равно, нет системы гражданского права. Правда, после выхода в свет общей части настоящего труда вышли Учебник русского гражданского права Шершеневича и часть Учебника гражданского права Васьковского, отличающиеся более практическим направлением сравнительно с Курсом Мейера, но несмотря на это, а также и на то, что Шершеневич прямо заявляет в своем учебнике (изд. 2, стр. 15), что он намерен придерживаться в нем, главным образом, догматического направления, как наиболее соответствующего практическим целям судебной деятельности, они ни в каком случае не могут иметь значения сколько-нибудь достаточного пособия судебной практике, как сочинения для этого слишком элементарные, и из них учебник Шершеневича, кроме этого, все же преследующий, по его заявлению, цели педагогические, как сочинение, долженствующее служить руководством слушателям его (изд. 2, стр. 57). Ввиду такого крупного пробела в нашей юридической литературе, я и решился сделать попытку систематической разработки положений нашего законодательства, относящихся к институтам гражданского права при руководстве началами теории права, с целью дать настоящим трудом в виде «Системы русского гражданского права» главным образом пособие судебной практике, чтобы облегчить ей труд квалификации восходящих на ее рассмотрение правоотношений и определения, затем, их последствий согласно нормам положительного права.

Таким определением характера и задачи настоящего труда, дается, конечно, и ответ на вопрос «что такое система русского гражданского права», так как определением этим указывается, что труд этот должен представлять собой систематическую разработку, или, все равно, разработку в известной научной системе постановлений нашего закона, относящихся к институтам гражданского права, при руководстве началами теории права.

Такое определение настоящего труда дает также указания и на то, в чем собственно, заключается отличие его, с одной стороны, от такого рода работ по гражданскому праву, которые принято называть у нас Курсами, а с другой — от такого рода чисто практических работ, которые принято называть Комментариями. Что касается, прежде, отличия настоящего труда от Курса, то если за образец такого рода работ принять у нас «Русское гражданское право» Мейера, то придется признать, что главнейшее отличие его от последнего заключается в том, что в то время, как Курс представляется главным образом изложением начал теории права в известной, разумеется, научной системе с краткими только указаниями на то, насколько начала эти проявляются в положительном законодательстве, настоящий труд, напротив, имеет задачей постановлений положительного закона в известной научной системе только при руководстве началами теории права. Ввиду такого различия в содержании и задачах тех и других работ настоящий труд мой можно, пожалуй, характеризовать как бы прикладным Курсом собственно русского гражданского права, имеющим такое же отношение к Курсу, излагающему в известной системе теорию права, какое имеет всякая прикладная наука к науке чистой, на том основании, что в моем труде имеется в виду показать, каким образом при руководстве общими началами теории права или науки чистой именно должны быть объясняемы и применяемы постановления нашего положительного закона. Такая разработка нашего положительного закона должна быть характеризуема работой прикладной или соподчиненной и как бы, зависимой от науки чистой тем более еще потому, что, как справедливо заметил Коркунов в его статье «О научном изучении права», что систематическая разработка действующего в какой-либо стране права, как практическое его изучение, представляется немыслимой без пособия науки чистой или собственно теории права, на том основании, что только теория права дает нам те общие начала, при руководстве которыми представляется возможным разобраться в той массе постановлений положительного закона, которые должны быть принимаемы во внимание при разрешении каждого конкретного случая, встречающегося юристу-практику (Жур. гр. и уг. пр. 1882 г., кн. 5, стр. 160).

Отличается, затем, настоящий труд мой собственно от теоретического Курса гражданского права также и по цели работы, так как цель моего труда главным образом практическая — служить пособием судебной практике в изучении нашего положительного закона, относящегося к материальному гражданскому праву; между тем, как цели, преследуемые теоретическими Курсами, суть главным образом цели педагогические, или цели университетского преподавания, осуществляемые посредством установления и разработки в них начал чистой науки права или общих начал права.

Ввиду таких различий как в содержании, так равно в задачах и целях настоящего труда, и теоретических Курсов по гражданскому праву и самое изложение настоящего труда будет ведено таким образом, что общие начала права, выработанные его теорией, будут только приводимы для напоминания, как начала, известные уже каждому юристу из университетских Курсов Гражданского права, а затем главное внимание будет сосредоточено на выяснении того, насколько начала эти проявляются в нашем положительном законе и какое значение должно быть придаваемо его отдельным постановлениям при сопоставлении их с этими началами.

Относительно, затем, отличия настоящего труда от Комментария нельзя не заметить, что, по крайней мере, по цели изложения настоящий труд представляется очень близким Комментарию, как преследующий собственно ту же цель, как и Комментарий, т. е. цель практическую — служить пособием судебной практике в объяснении значения закона и его применения; но зато он отличается от Комментария весьма резко как по системе, так равно по способам и методам разработки законодательных постановлений, служащих материалом того и другого труда. В то время, как Комментарий заключается не в чем ином, как только в объяснении постановлений закона с помощью обыкновенных, указываемых юридической герменевтикой, приемов толкования при пособии с целью лучшего освещения значения тех или других постановлений начал теории права, вследствие чего методом комментарной разработки закона является едва ли не исключительно метод дедуктивный, — настоящий труд, преследующий задачу разработки гражданских законов в известной научной системе, может быть веден, напротив, как мы увидим ниже, при пособии совсем иных приемов и методов разработки законодательного материала, при пользовании которыми обыкновенные способы толкования закона могут иметь только второстепенное и подсобное значение. Такое различие в способах и методах разработки закона при комментарной форме его разработки и систематической обусловливается, очевидно, различием, в существе самих задач, преследуемых теми и другими работами, но, помимо этого, нельзя не заметить, что собственно комментарная форма разработки закона представляется уместной и даже возможной только при изучении таких отделов законодательства, которые изложены в виде цельных и законченных кодексов, как, напр., наши новые судебные уставы, но не таких отделов его, которые представляются только сводами отдельных частных постановлений или положений, извлеченных из отдельных законов, разновременно появившихся и даже невключенных в соответствующие отделы его, как наши гражданские законы, вследствие неприменимости во многих случаях к объяснению таких законов, как мы увидим ниже, обыкновенных способов его толкования, а, следовательно, и невозможности разработки его единственно посредством дедуктивного метода. И на самом деле, до сих пор у нас ни одного Комментария гражданских законов нет, за исключением некоторых, да и то очень немногих попыток разработки в такой форме некоторых небольших отделов их, как, напр., попытки Любавского комментировать законы о купле-продаже (Юрид. моногр., т. III); между тем, как Комментарии уставов как уголовного, так и гражданского судопроизводства давно уже есть.

Говоря о невозможности разработки наших гражданских законов собственно в форме Комментария, я не могу умолчать также и о том, что в нашей юридической литературе было высказано мнение сперва Оршанским в его статье «Частный закон и общее правило» (Жур. гр. и уг. пр. 1873 г., кн. 3, стр. 37), а затем Платоновым в одной из его юридических хроник (Жур. гр. и уг. пр. 1876 г., кн. 4, стр. 256) о невозможности вообще догматической разработки наших гражданских законов, как выраженных только в отдельных отрывочных частных правилах, пока не будет издан обработанный кодекс их, или, все равно, о невозможности систематической разработки их, а, следовательно, невозможности осуществления и такой их разработки, которую я имею в виду в настоящем труде. Мнение это на самом деле вряд ли, однако же, может быть признано основательным, как ничем не мотивированное, ибо одно отсутствие систематического изложения гражданских законов в самом своде вряд ли еще само по себе может служить непреодолимым препятствием к догматическому их изучению и изложению, затем, в известной научной системе. К тому же не может не показаться несколько странным и то обстоятельство, что, по крайней мере, Оршанский, высказав мысль о невозможности догматической разработки нашего гражданского права в том виде, как оно выражено в постановлениях нашего закона в настоящее время, затем, в той же статье его дает многие, весьма полезные, указания на способы разработки догмы этих законов, каковые указания были бы, конечно, совершенно бесцельны при верности высказанного им положения, но которые наводят, конечно, на ту мысль, что вряд ли и сам Оршанский высказал его вполне обдуманно и с полным убеждением в его основательности. Кроме этого, Оршанский, в другой его работе, и именно в рецензии на Курс гражданского права Победоносцева, указывая недостатки этого сочинения, как попытки систематической разработки нашего граждан- ского права, оправдывает их невозможностью у нас такой работы вследствие отсутствия монографической разработки отдельных частных институтов нашего гражданского права (Журн. гр. и уг. пр. 1876 г., кн. 2, стр. 260). Это последнее обстоятельство может, однако же, на самом деле делать такую работу только крайне затруднительной и медленной, но никак не невозможной, тем более, что в настоящее время положение дела в этом отношении уже несколько улучшилось, отчасти вследствие появления нескольких монографий по некоторым отдельным институтам нашего гражданского права, а отчасти вследствие накопления довольно значительного материала в решениях судебной практики, могущих также облегчать рассмотрение многих отдельных вопросов, порождаемых недостаточностью законодательного материала по гражданскому праву.

Если когда систематическая разработка догмы нашего гражданского права и была если не невозможной, то по крайней мере, совершенно бесцельной, как работа, долженствующая служить пособием судебной практике в объяснении и применении закона, так это разве до введения у нас новых судебных уставов 20 ноября 1864 года, вследствие того, что в это время наши судебные места, будучи крайне стеснены законом в его толковании, все равно не могли бы пользоваться в этом отношении выводами, даваемыми научной разработкой права. В самом деле статья 65 т. I законов основных предписывала исполнять законы по точному и буквальному их смыслу, без всякого изменения или распространения, а статья 226 т. I учреж. Сената предписывала Сенату основывать его определения на законах, не переменяя в оных без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы; в случае же, наконец, отсутствия ясного закона для решения какого-либо дела, статья 260 т. II Общ. губ. учреж. лишала низшие присутственные места права приступать к решению дела, а обязывала их доносить о встретившейся неполноте закона правительствующему Сенату. Ввиду существования в нашем законе таких стеснительных правил относительно его толкования и нельзя не признать совершенно основательным заключение Мейера о том, что у нас применение закона по аналогии должно было считаться недопустимым; вследствие чего не может уже казаться странным и его отрицательное отношение к праву юристов, как источнику права, которое у нас, по его мнению, даже и не могло образоваться (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 34 и 57). Действительно, отведенные законом для толкования его границы были столь тесны, что доктринальное его толкование, по совершенно справедливому замечанию Пуцилло в его статье «Теория судебного толкования законов», до введения новых судебных уставов должно было считаться воспрещенным (Жур. гр. и уг. пр. 1882 г., кн. 9, стр. 167); а при таком положении и самая научная обработка закона была, очевидно, как пособие судебной практике, совершенно бесполезна. Совершенно иные перспективы в этом отношении открылись у нас по введении в действие новых судебных уставов, предоставивших совсем иные права по отношению толкования и применения закона и открывших иные задачи нашей юриспруденции. Совершенно прав был Думашевский, утверждая в его статье «Наше правоведение, что оно и чем должно быть», появившейся вскоре по введении в действие новых судебных уставов, что с этого времени задача нашей юриспруденции должна заключаться в том, чтобы вещать русскому народу не столько его закон, сколько его право, т. е. те нормы, которые, не быв выражены в самом законе, могут быть, однако же, в нем угаданы и выведены из него по соображении той законодательной воли, которые получили выражение ее в прямых постановлениях закона (Жур. Мин. Юст. 1867 г., кн. I, стр. 31). Поэтому-то и нельзя не признать, что только теперь, по введении в действие новых судебных уставов, задачи нашей юриспруденции по разработке законов становятся и плодотворными, и целесообразными, вследствие того, что только теперь труды ее по этому предмету могут уже иметь значение действительного пособия судебной практике в отношении объяснения и применения закона. И по мнению профессора Умова только по введении в действие новых судебных уставов открывается новая область для самостоятельного исследования нашего гражданского права, так как только с этого времени исследования в этой области права получают практическое значение, вследствие того, что уставы эти уполномочивают теперь, как суд, так, разумеется, в помощь ему и науку права, отыскивать дух или разум закона (Понятие и методы исследования гр. пр., стр. 25).

При таком положении вещей не может не получить оправдания и моя попытка разработки в настоящем труде догмы наших гражданских законов. Таким образом, предметом настоящего труда будет догматическая разработка в известной научной системе нашего гражданского права, а материалом для него послужат постановления нашего действующего закона, имеющие отношение к институтам права гражданского, и, притом, по возможности все его постановления, где бы они ни были помещены в своде законов и продолжениях к нему т. е. в каком бы томе свода законов и среди каких бы отдельных уставов его или положений они ни были помещены, лишь бы только по их содержанию они представлялись законами права гражданского, а не только постановления, помещенные в первой части Х-го тома, как таковые. Только посредством принятия во внимание всего этого законодательного материала при изучении наших гражданских законов можно надеяться, что систематическое изложение их будет отличаться сколько-нибудь необходимой полнотой, вследствие того, что постановления, имеющие значение гражданских законов, включенные в первую часть Х-го тома, на самом деле представляют такую относительно незначительную часть их, как это в настоящее время доказывает с полной наглядностью «Сборник гражданских законов», изданный редакционной комиссией по составлению гражданского уложения, могущий служить прекрасным пособием при изучении наших гражданских законов, что разработка весьма многих институтов гражданского права по соображении только их одних должна оказаться не только крайне недостаточной, но во многих случаях даже или неверной, или односторонней, а, быть может, и вовсе невозможной. Этот «Сборник гражданских законов» показывает насколько на самом деле обширен материал нашего гражданского права и, притом, материал только, так сказать, общерусского гражданского права, так как в него включены, за исключением некоторой части законов или имеющих значение местное, или же законов торговых, или же вероисповедных, или процессуальных, а также уставов некоторых частных обществ, только законы, заимствованные из свода законов Российской империи, или же из собрания наших узаконений, но не местные законы, напр., губерний привислянских, прибалтийских, Финляндии, а также действующие в Бессарабии сборники законов Донича и Арменопуло и проч. Очевидно, какой необъятный материал для изучения должно представлять наше законодательство по гражданскому праву, если только к постановлениям его, заключающимся в Своде законов Российской империи, присоединить еще различные местные узаконения, действующие на наших окраинах, как, напр., в губерниях привислянских, прибалтийских и других. Несмотря на громадную трудность догматического изучения всего этого обширного материала, наш профессор Малышев, говоря об элементах науки гражданского права, как курса общего гражданского права России, утверждает, что игнорировать при изучении нашего гражданского права ту или другую группу источников его, за каковые он считает не только общерусские гражданские законы, но также и все законы местные и все обычное право, значит уклоняться от прямой обязанности изучения всего гражданского права, действующего в России, и что научная система права должна быть общею теорией, в которой бы отражались и все местные его формы (Курс общ. гр. пр. Рос., т. I, стр. 18). Задавшись такими широкими целями по изучению нашего гражданского права, сам Малышев, однако же, дальше только начала общей части гражданского права не пошел, выпустив только первый том его сочинения. И на самом деле, поставленная им задача представляется столь громадной, что выполнение ее должно быть признано положительно невозможным, на том основании, как говорит профессор Дювернуа, что пестрота и разнообразие действующих на территории русского государства норм гражданского права различного исторического происхождения настолько значительны, что исчерпывающее изложение этих партикуляризмов не может составить содержания одного систематического Курса, вследствие чего он задачей своего Курса и ставит изучение только русского права, выразившегося в постановлениях свода законов (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. I, стр. 221). Наряду с писанным законом источниками права, как известно, ставят также право обычное и административные распоряжения, или обязательные постановления различных должностных лиц, учреждений и союзов в государстве, а некоторые считают за источник права также еще уставы частных обществ, изданных в порядке, установленном для издания законов. Что касается обычного права, под которым у нас разумеются, главным образом, обычаи наших крестьян и инородцев, то по невыясненности их, а главное вследствие крайнего их разнообразия по различным местностям, они, как и различные местные законы, не могут быть приняты во внимание при изложении настоящего труда; другие же только что указанные постановления, как источники права, не могут быть приняты во внимание по крайнему их разнообразию и пестроте и, притом, также как постановления нередко чисто местного и исключительного значения. Задача изучения и, затем, изложения в научной системе и одного нашего общерусского писанного закона представляется уже настолько сложной и трудной, когда притом, как я сказал несколько выше, у нас нет ни одной цельной работы по исследованию его в том виде, в каком я предполагаю разработать его в настоящем труде, что принятие за материал его только закона писанного представляется положительно необходимым.

Некоторым, впрочем, может, пожалуй, показаться неверным мое утверждение об отсутствии в нашей юридической литературе такого труда по догматической разработке нашего гражданского права, какой предположен мной в виде Системы русского гражданского права, в виду труда Победоносцева, который хотя и назван им «Курс гражданского права», но который, ввиду крайней слабости его с теоретической стороны, по характеру изложения скорее подходит к такому роду работы, которую правильнее было бы назвать системой гражданского права, как работу прикладную, в том виде, в каком подобная работа, по крайней мере, мне представляется, и которая, поэтому, может быть принята за работу однородную с той, которую предположил себе и я в настоящем труде. На самом деле это, однако же, не совсем так, во-первых, потому, что Курс Победоносцева представляется работой еще незаконченной, так как не издан до сих пор еще четвертый отдел его, который должен заключать в себе, по заявлению самого Победоносцева в предисловии к первому тому, так называемую общую часть гражданского права; вследствие чего, по отношению этого отдела, представляется уже несомненным, что моему труду не предшествует даже и попытка в его разработке. Во-вторых, по замечанию Оршанского в его рецензии на Курс Победоносцева, Курс этот может быть рассматриваем лишь только в качестве сборника богатого сырого материала, не дающего, однако же, научного понятия об основных началах рассматриваемых в нем институтов гражданского права, по причине неудовлетворительной обработки собранного в нем материала и посредством надлежащего выбора его, критики и систематической разработки, вследствие чего Курс Победоносцева и не может быть признан догматико-систематическим трудом по русскому гражданскому праву. В подтверждение этих выводов Оршанский приводит в своей рецензии немало примеров, взятых из различных мест Курса, которые указывают, как говорит Оршанский, «что область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, но порядка в ней нет», каковой отзыв и профессор Шершеневич признает только несколько резким (Наука гр. пр. в России, стр. 94) вследствие того, что из постановлений законодательств иностранных, в видах сравнительного изучения нашего гражданского права, приводится нередко масса таких подробностей, которые для русского юриста никакого значения иметь не могут, и в то же время не делается никаких выводов относительно общей научной квалификации того или другого института права, а материал нашего законодательства и судебной практики изложен без критической оценки его и без освещения его началами науки права, причем и попытки о восполнении пробелов в нашем законе представляются довольно редкими (Жур. гр. и уг. пр. 1876 г., кн. 2, стр. 258—282). Замечания эти не может не признать вполне основательными каждый, знакомый с Курсом Победоносцева, а вместе с тем не может не признать, что и поставленная Победоносцевым цель его Курса, заключающаяся, по заявлению его самого в предисловии к его труду, в том, чтобы способствовать, по возможности, полнейшему разъяснению понятий о главных предметах гражданского права (Курс гр. пр., изд. 2, т. І, стр. IV), представляется недостигнутой, что собственно в конце концов и не может не служить подтверждением моего заявления, что Курс Победоносцева вообще не представляет собой систематической разработки догмы нашего гражданского права в том виде, в каком бы желал видеть подобную работу Оршанский и в каком, по изложенным мной несколько выше предположениям, имею в виду выполнить ее и я. Мне кажется, что одной из более или менее вероятных причин указанных недостатков Курса Победоносцева, было обстоятельство невыясненности методов разработки подлежавшего рассмотрению материала, по крайней мере, сам Победоносцев в предисловии к его Курсу никаких объяснений в этом отношении не дает, кроме только того, что он избирает в видах достижения цели его Курса сравнительный метод изложения, посредством которого он имеет в виду в начале каждой статьи, указывать сперва основную идею учреждения, а потом переходить к объяснению его в отличительных его чертах по римскому, французскому и германскому праву. Не говоря о том, что в изложении Курса он не следует и этому указанию относительно пользования сравнительным методом, в Курсе его, затем, нигде нельзя найти никаких указаний на то, чтобы он вел разработку и изложение материала нашего законодательства при пособии известных, определенных методов, которые были бы им предварительно намечены, между тем, как ведение исследования в каждой работе известными выработанными наукой методами представляется, как известно, настолько необходимым, что без выполнения этого коренного требования всякого исследования, претендующего на название научного, самый успех работы представляется немыслимым. Ввиду этого обстоятельства, предварительное выяснение тех приемов и методов иссле- дования, посредством которых предполагаемая работа имеет быть ведена, представляется настоятельно необходимым, прежде всего, перед началом каждой работы; вследствие чего и я, приступая в настоящем труде к систематической разработке догмы нашего гражданского права, прежде всего здесь, во введении к этому труду, считаю необходимым указать те приемы и методы, посредством которых будет ведено исследование подлежащего рассмотрению в нем материала.

Не может быть, конечно, никакого сомнения в том, что методы и способы изучения этого материала должны обусловливаться, как его характером и сущностью предмета исследования, так равно задачами и целями его изучения. Цель, преследуемая настоящим трудом, заключается, как я уже указал, в том, чтобы дать нашей судебной практике пособие в объяснении и применении закона, в видах облегчения ей труда по предмету квалификации восходящих на ее рассмотрение правоотношений и определения, затем, их последствий. Нельзя, кажется, не признать, что для того, чтобы цель эта могла быть достигнута, необходимо, чтобы изучение законодательного материала в настоящем труде было ведено путем тех способов и приемов, на употребление которых, по отношению объяснения или, все равно, толкования закона и затем его применения, уполномочивает закон и судебную практику, так как не может не быть очевидным, что она может иметь право пользоваться только таким пособием, в котором предлагаются для руководства такого рода положения, на установление которых она и сама уполномочена законом, открывающим ей те или другие права по отношению его объяснения и применения. Ввиду этого обстоятельства и представляется необходимым, прежде чем обратиться к объяснению самих способов и методов разработки подлежащего изучению в настоящем труде законодательного материала, остановиться на рассмотрении того — какие права в отношении объяснения и применения закона предоставляет наш закон судебной практике.

В этом отношении в нашем законе мы имеем два совершенно разнохарактерных постановления, из которых одно выражено в 65 ст. I т. законов основных, которая, вследствие этого, как закон общий, должна считаться обязательной для руководства всех учреждений Империи, не только судебных, но и административных, заключающаяся в следующем: «Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в оных, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Но если бы где-либо, по различии буквального смысла узаконений, встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл оного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего». Это именно та статья, которая, допуская только буквальное толкование и применение закона, за исключением только случая противоречия между законами, когда ею дозволяется по выбору применение одного из законов, более согласного с общим духом закона, лишала нашу судебную практику почти всякой самостоятельности в объяснении и применении его. Совершенно иным характером отличается другое постановление нашего закона, относящееся до определения прав судебных мест по предмету объяснения и применения закона, выраженное в 9 ст. нового устава гр. суд., которая постановляет: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решения на общем смысле законов». Различие в определении пространства прав, предоставляемых по отношению объяснения и применения закона тою и другою из этих статей, очевидно, между тем, обе они суть законы действующие; но, несмотря на это обстоятельство, противоречия между ними видеть нельзя, вследствие того, что определение, выраженное в 9 ст. уст. гр. суд. по месту, занимаемому ею в особом отделе законодательства, предназначенном для руководства только судебным местам нового устройства, должно быть почитаемо за изъятие из 65 ст. зак. основ., как правила общего; вследствие чего, по издании новых судебных уставов, эта последняя статья должна быть почитаема обязательной для руководства только или судебных мест прежнего устройства, или же учреждений административных. Подтверждением этому положению могут, затем, служить также и те правила закона, в которых указывается порядок действия различных учреждений, в случаях обнаружения ими при разрешении дел неясности или недостатка закона. Так, 7 статьей II т. учр. мест. судеб. установ. преж. уст. только судебным местам прежнего устройства воспрещается разрешать дела в случаях неимения для их разрешения ясного закона, а 475 статья II т. общ. губ. учр. изд. 1892 г. предписывает губернским правлениям в случае сомнения насчет прямого смысла какого-либо закона испрашивать разъяснения от правительствующего сената, между тем, как новым судебным установлениям 10 статьей уст. гр. суд., напротив, прямо воспрещается останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. А так как цель настоящего моего труда заключается в том, чтобы дать нашей новой судебной практике пособие в отношении объяснения и применения наших гражданских законов, то в видах достижения этой цели, будет совершенно достаточно остановиться на рассмотрении тех прав, которые в этом отношении предоставляет ей 9 ст. уст. гр. суд.

Нельзя, конечно, умолчать о том, что вопрос о существе и пространстве этих прав был подвергаем уже более или менее подробному рассмотрению не только в нашей юридической литературе, но и в решениях самих судебных установлений, и, главным образом, решениях сената. Одним из первых, кто обратил внимание в нашей юридической литературе на вопросы о тех правомочиях в отношении объяснения и применения закона, которые предоставляются судебным местам правилом 9 ст. уст. гр. суд., был Градовский, который в его статье «О судебном толковании законов по русскому праву» объяснил в этом отношении следующее: во-1-х, что в случае простой неясности закона, происходящей от неудачной его редакции, неверно выражающей мысль законодателя, суду должно принадлежать право выяснения точного смысла закона, согласного с целью и намерением законодателя; во-2-х, что в случае неполноты закона, когда закон по буквальному смыслу представляется несоответствующим намерению законодателя в том отношении, что не охватывает всех случаев, могущих подпадать под его определение, суду должно принадлежать право распространительного толкования закона, т. е. применения его к случаям, прямо в нем не указанным; в-3-х, что в случае недостатка закона, т. е. в том случае, когда в видах определения подлежащего разрешению суда спорного правоотношения никакого постановления в законе нет, суду должно принадлежать право восполнять недостатки закона по аналогии, руководствуясь при этом правилом — ubi eadem legis ratio, ibi eadem leges dispositio, т. е основываться на том предположении, что если бы законодатель предвидел такой случай, то он по тождеству юридического основания высказался бы в отношении его определения таким же образом, каким он определил уже в законе случай с ним однородный (Жур. гр. и уг. пр. 1874 г., кн. 1, стр. 32—35). Положения эти несомненно указывают, что, по мнению Градовского, суд уполномочивается правилом 9 ст. уст. гр. суд. на объяснение и восполнение закона собственно только двумя способами: во-1-х, посредством логического толкования закона в случаях его неясности или неполноты, и, во-2-х, путем аналогии в случаях недостатка закона или, все равно, его отсутствия, так как выяснение и восполнение закона посредством толкования его по намерению законодателя в двух первых из указанных им случаев, есть не что иное, как только логическое толкование закона. В смысле этих положений о правомочиях, даваемых суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, высказались впоследствии также Буцковский, Малышев и Васьковский, причем они, кроме этого, указали еще, хотя и кратко, как границы и условия допустимости пользования ими, так равно отчасти и те способы, посредством которых они могут быть осуществляемы. Так, Малышев, упомянув сперва о правомочии суда на восполнение закона посредством его логического толкования, как на границы пользования этим правомочием указывает, затем, на то, что распространительное применение закона путем выведения из него частных положений и заключений, или, все равно, посредством productus legis ad consequentias может считаться допустимым лишь настолько, насколько делаемые из закона выводы и заключения не противоречат общей системе права. Далее, как на условия допустимости восполнения пробелов в законе путем аналогии Малышев указывает на следующие: во-1-х, чтобы извлечение из отдельных частных постановлений закона общих правил — generalia quae specialibus insunt было делаемо лишь тогда, когда извлекаемое из частных постановлений общее правило представляется согласным с целой системой законодательства и, во-2-х, чтобы при восполнении закона путем аналогии ob paritatem rationis была всегда принимаема во внимание правомерность тех явлений, определить которые, как законом не предусмотренные, путем аналогии имеется в виду, причем, вообще законы карательные, исключительные и запретительные вовсе не должны быть восполняемы путем аналогии (Курс общ. гр. пр. России, т. I, стр. 294—297). Не столь безусловный взгляд в отношении недопустимости распространительного применения этих последних законов путем аналогии высказал Буцковский, по мнению которого исключительные положения закона хотя вообще и не должны подлежать распространительному применению, но, однако же, не всегда и хотя и по исключению, но распространительное применение их должно быть допускаемо в тех случаях, когда или к известному частному случаю не применимо общее правило закона, или же когда он подходит под исключительное положение закона. Затем, Буцковский, говоря о возможных способах восполнения закона, совершенно основательно замечает, что закон может быть восполняем не только посредством выведения из общих правил его частных положений, но и наоборот, посредством извлечения из его частных постановлений правил общих посредством наведения, каковые правила должны отличаться тем большей достоверностью, чем многочисленнее и согласнее между собой те частные постановления, по соображении которых они установлены (Очерки судеб. поряд., стр. 75—86). Профессор Малинин, обсуждая правомочия, предоставляемые суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения законов, в числе этих управомочий также усматривает и дозволение суду применять закон по аналогии в случае его неполноты, но при этом, однако же, замечает, что применение по аналогии может быть допускаемо только законов общих, но не исключительных, т. е. выражает в этом отношении тот же взгляд, как и Малышев (Теория гр. проц., вып. 1, стр. 65—67). Также и Васьковский, высказавшись сперва за допустимость распространительного толкования только законов общих, но никак не законов частных, особенных или исключительных, далее объясняет, что правило 9 ст. уст. гражд. суд. должно быть понимаемо в том смысле, что им предоставляется суду при толковании закона пользоваться: во-1-х, его логическим толкованием в случаях его неполноты, неясности и противоречия и, во-2-х, руководствоваться общим смыслом закона, т. е. применять закон по аналогии в случаях недостатка закона, причем, в силу этого выражения, за судом должно быть признаваемо право с целью восполнения недостатка закона прибегать как к аналогии права, так и к аналогии закона, вследствие того, что правомочие на руководство этой последней аналогией, хотя в законе прямо и не выражено, но должно быть, как правомочие к меньшему, подразумеваемо в первом, как правомочие к большему. Такие заключения о правомочиях, даваемых суду правилом 9 ст., получаются, однако же, по справедливому замечанию Васьковского, только вследствие логического его толкования, которое, однако же, соответствует точному смыслу его, так как при буквальном его толковании, вследствие неудачной редакции его и полного смешения в нем случаев необходимости прибегать к выяснению закона посредством логического его толкования и восполнения его путем аналогии, получился бы в этом отношении вывод совсем несообразный с точным его смыслом, или тот вывод, что в силу его должны бы считаться допустимыми как выяснение закона, так и его восполнение только путем аналогии и, притом, только аналогии права. Высказавши эти общие положения, Васьковский, далее, хотя кратко, но указывает как средства логического толкования закона, так и основные принципы пользования аналогией, указывая в этом последнем отношении, что при пользовании ею следует: во-1-х, определять, с каким из случаев, предусмотренных в законе, представляется наиболее сходным случай, подлежащий разрешению, и во-2-х, раскрыв юридический принцип, проведенный в этом законе, определить — подходит ли под него этот последний случай. При руководстве этими началами возможно, однако же, восполнение закона только путем аналогии закона; если же подлежащий рассмотрению суда случай не подходит ни под один из случаев, в законе предусмотренных, тогда уже, по указанию Васьковского, следует обращаться с целью его определения к аналогии права, т. е. разрешать его по соображении общего смысла и направления или всего законодательства, или какой-либо части его, смотря по тому, представляется ли возможным приурочить его к какому-либо институту, закону известному, или же нет (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 32—37). В другой работе — в «Цивилистической методологии» Васьковский в противоположность высказанному им положению о допустимости распространительного толкования законов общих, но никак не особенных, частных и исключительных, высказался уже за допустимость распространительного толкования и этих последних законов, на том основании, что пробелы вообще в праве могут быть восполняемы всякими приемами логического толкования, при посредстве вывода заключений, как à contrario, так и à fortiriori, а также от средства к цели и других. Кроме этого, он в этом труде его указал еще на один прием толкования закона, в особенности применимый и даже необходимый для объяснения законов, имеющихся в нашем своде законов, или на толкование его историческое, на том основании, что в него, как закон, включены положения, извлеченные из практики применения этих законов, с помощью которых их поэтому представляется наиболее удобным не только объяснять, но когда нужно, то даже исправлять допущенные в их разрешение ошибки, причем он объяснил еще, что в тех случаях, когда противоречие между двумя законами невозможно устранить ни путем его логического, ни путем исторического толкования, следует отдавать предпочтение тому из них, относительно которого с большей вероятностью возможно предположить, что в нем выражена истинная мысль законодателя, а что в случае совершенной невозможности примирить между собой противоречивые законы, их прямо следует отбрасывать и считать несуществующими (т. I, стр. 162—164; 184—185; 307—308). Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 26), напротив, не указывает, когда выяснение или восполнение закона может иметь место посредством логического его истолкования и когда путем аналогии, причем не указывает и на различие этих средств его толкования и восполнения, а останавливается, главным образом, на выяснении значения употребленного в 9 ст. выражения — основывать решение на общем смысле закона при его недостатке, неполноте, противоречии, или неясности. Именно, по его объяснению под общим смыслом закона следует разуметь то общее начало, к которому может быть сведен самый закон, как единичное его выражение, или которое может быть выведено из целого ряда законов, по соображении какового начала и могут быть устраняемы недостаток и неполнота закона посредством положения, выражающего этот общий смысл закона, а его противоречие и неясность — посредством выбора того положения, которое более соответствует общему смыслу законов. Под недостатком, затем, закона следует, по его мнению, разуметь полное отсутствие закона на данный случай, под его неполнотой — отсутствие в нем определения той или другой частности известного случая, а под его противоречием — наличность двух определений, друг друга исключающих, и наконец, под его неполнотой — возможность получения из него двух друг друга исключающих выводов. Муромцев в его статье «Суд и закон в гражданском праве» высказывается только вообще за допустимость пользования со стороны суда у нас в настоящее время с целью восполнения закона в случаях обнаружения в нем пробелов и противоречий и аналогией (Юрид. Вест. 1880 г., кн. 11, стр. 386). Наконец, приведем еще здесь взгляды на правомочия, даваемые суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, высказанные нашими цивилистами: Гордоном в его реферате Петербургскому юридическому обществу — «Логический способ толкования законов» и Пуцилло в его статье — «Теория судебного толкования законов». По их мнению, наиболее существенным правомочием, даваемым суду правилом 9 ст., должно быть признано право на применение закона и по его общему смыслу или разуму, или, все равно, посредством логического толкования. Самый способ восполнения закона этим путем заключается, по их мнению, в том, что закон по общему его смыслу или разуму может быть применяем всегда в более широком объеме, чем то возможно по его буквальному содержанию, по правилу ubi eadem legis ratio, ibi eadem leges dispositio, вследствие чего, при таком способе применения закона, или, как говорит Пуцилло, при извлечении из частных его постановлений правил общих, представляется возможным проведение в жизнь таких начал теории права, с целью определения возникающих в ней юридических отношений, которые вполне согласуются с общим духом или разумом закона, и не быв прямо выражены в каком-либо постановлении его. Положение это, помимо некоторой неопределительности, нельзя, впрочем, не упрекнуть еще в том, что в нем в указании способов осуществления судом правомочия на логическое толкование закона, смешивается собственно этот способ толкования с восполнением закона путем аналогии, и называются оба эти способа логическим толкованием; между тем, как на самом деле, как это понятно и само собой, применение логического толкования закона, по самому понятию и существу этого способа, представляется мыслимым и возможным только при наличности закона, с целью его выяснения или восполнения путем распространительного применения, но не в случаях полного отсутствия закона, когда восполнение пробела представляется возможным только путем аналогии. По вопросу, затем, о допустимости распространительного применения тех или других законов, Пуцилло высказался в смысле взгляда по этому вопросу, выраженного Буцковским, или в смысле допустимости такого применения не только законов общих, но и исключительных (Жур. гр. и угол. пр. 1882 г., кн. 9, стр. 174—177); а Гордон, не касаясь этого вопроса, высказал то положение, что суду в силу 9 ст. уст. гр. суд. должно принадлежать право не только восполнения закона посредством логического толкования, но и право его исправления в тех случаях, когда какой-либо закон не только прямо противоречит какому-либо другому закону, но и в тех, когда он противоречит общему смыслу или разуму родственных ему законов или системе права (Жур. гр. и уг. пр. 1881 г., кн. 3, прот., стр. 9 и 50). По мнению Васьковского, напротив, если какая-либо критика у нас закона и может считаться допустимой, то разве только критика низшая, или критика, направленная на выяснение того — не вкрались ли в официальный текст закона какие-либо опечатки и, затем, правильно ли он вообще редактирован, т. е. не употреблены ли в нем такие выражения, употребить которые, насколько это возможно выяснить по соображении как смысла самого закона, так равно его мотивов и других законов, из которых он заимствован, не желал и сам законодатель, на том основании, что при недопущении и такой критики закона пришлось бы при его применении нарушать истинную волю законодателя, возводя в правовую норму редакционные или даже типографские промахи (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 29). Также и по мнению Гольмстена, высказанному им в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 28), критика закона может считаться допустимой у нас разве только по отношению исправления или опечаток, или кодификационных ошибок, допущенных при включении в Свод новых законов, или исключении из него старых, или же при согласовании в нем тех и других в порядке не законодательном, а кодификационном. За допустимость исправления судебными местами кодификационных ошибок в законе высказался также и Лозино-Лозинский в его статье — «Кодификация законов» (Журн. Мин. Юст. 1897 г., кн. 5, стр. 137). Право на исправление таких ошибок должно быть признаваемо за судебными местами, по его мнению, несмотря на то, что 15 ст. закона 5 ноября 1885 г., передавшего кодификационную часть в Кодификационный отдел Государственного Совета, установлен особый порядок их исправления по распоряжению главноуправляющего этим отделом, основанному на соглашении с подлежащими ведомствами, но потому, что порядок этот совершенно не согласован с обязанностями новых судебных учреждений по предмету решения им дел, которые не вправе обращаться куда бы то ни было за разрешением сомнений, возникающих относительно смысла закона, а обязаны всегда сами его истолковывать и применять, что и доказывается, между прочим, тем, что и сам сенат вынужден был неоднократно высказаться за допустимость со стороны судебных мест исправления кодификационных ошибок в целом ряде решений, которые и указывает Лозино-Лозинский, как, напр., в решениях 1879 г. № 359; 1880 г. № 200; 1881 г. № 40 и друг. Шершеневич, напротив, относительно допустимости исправления закона путем той или другой критики его определительно не высказывается, а говорит только, что следует признать, что задача толкования закона должна заключаться всегда в выяснении мысли законодателя, независимо от неудачной и неточной формы ее выражения и что в случае сомнения в соответствии формы ее выражения с волей законодателя следует обращаться или к историческим условиям, вызвавшим появление закона, или же искать смысла его в соответствии с другими законами и местом, занимаемым им в законодательстве (Учеб. рус. гр. пр. изд. 2, стр. 52).