Вещный кредит и закладное право (Победоносцев) — ДО

I.

Всякое обязательство возлагаетъ на одну сторону обязанность выполнить его, а другой сторонѣ даетъ право требовать исполненія. Когда нѣтъ исполненія добровольнаго, производится исполненіе понудительное. По требованію стороны имѣющей право, признанному безспорнымъ, общественная власть обращаетъ имущество обязанной стороны на удовлетвореніе требованія. При совершеніи обязательства кредиторъ имѣетъ въ виду получить удовлетвореніе изо всей массы имущества, принадлежащаго должнику, но еще не получаетъ твердаго, опредѣленнаго обезпеченія въ этомъ имуществѣ, не пріобрѣтаетъ на это имущество никакого права въ минуту заключенія обязательства. Право кредитора на имущество должника возникаетъ только тогда, когда, по предъявленіи требованія, общественная власть приступитъ къ этому имуществу и выдѣлитъ изъ него предметъ, коего цѣнность должна быть обращена на удовлетвореніе кредитора. Стало-быть здѣсь право кредитора на извp3;стное имущество возникаетъ не изъ самаго обязательства и требованія, а изъ приговора и распоряженія общественной власти, и во всякомъ случаѣ относится къ наличному имуществу должника, какое за нимъ окажется въ минуту взысканія, такъ что еслибы въ эту минуту у него вовсе не оказалось имущества, то кредитору не за что взяться, и не изъ чего требовать себѣ удовлетворенія. Онъ вѣрилъ личности должника и пріобрѣлъ право на дѣйствіе его, а еще не на имущество. Въ такомъ случаѣ должникъ, выдавъ на себя обязательство, не стѣсняется этимъ въ отчужденіи своего имущества, и можетъ продать, уступить, подарить все, что было за нимъ въ минуту выдачи обязательства. Кредиторъ, при взысканіи, не будетъ имѣть никакого преимущества предъ другими подобными ему кредиторами должника, хотя бы обязательство, выданное ему, было старше другихъ по времени выдачи. У него и у другихъ будетъ одинаково неопредѣленное обезпеченіе всею массой имущества, какое найдется у должника въ минуту взысканія, и если должникъ окажется несостоятельнымъ, то всѣ кредиторы потерпятъ потерю въ одинаковой мѣрѣ. Таковы естественныя условія личнаго кредита; на нихъ основываетъ свои разчеты, надежды и опасенія заимодавецъ, отдавая свои деньги взаймы подъ простое обязательство. Какъ бы ни казались исправны дѣла должника, какъ бы ни казалось надежно состояніе его имущества, заимодавецъ по необходимости долженъ разчитывать на всякаго рода случайности, которымъ можетъ подвергнуться и лицо и имѣніе должника, пока придетъ срокъ уплаты, и потому займы такого рода, всегда болѣе или менѣе сопряженные со страхомъ, не могутъ быть долгосрочными. Притомъ рискъ, которому подвергается кредиторъ, простирается не на одинъ только извѣстный періодъ времени между совершеніемъ обязательства и открытіемъ иска. Рискъ этотъ можетъ быть еще значительнѣе въ другомъ періодѣ, между открытіемъ иска и дѣйствительнымъ взысканіемъ. Этотъ рискъ будетъ слабѣе, когда кредиторъ можетъ ожидать себѣ скораго удовлетворенія отъ исполнительной власти, производящей взысканія, можетъ хотя съ приблизительною достовѣрностію разчитать время, въ теченіе котораго произведено будетъ, въ случаѣ нужды, понудительное взысканіе съ должника. Но когда, по несовершенству законовъ о взысканіи или по недостаткамъ въ механизмѣ администраціи и ея органахъ, и по разнымъ другимъ причинамъ не возможно кредитору сдѣлать подобный разчетъ, тогда періодъ взысканія по обязательству становится для него особенно страшенъ своею неизвѣстностью, и въ этомъ именно періодѣ приходится ему рисковать всякими случайностями, которыя могутъ постигнуть должника или его имущество, или могутъ подать должнику поводъ уклониться отъ взысканія. Отъ этихъ-то случайностей личный кредитъ дѣлается шаткимъ, невѣрнымъ кредитомъ, что сопряжено съ важными неудобствами и для должниковъ, и для кредиторовъ. Кто имѣетъ нужду въ деньгахъ, съ трудомъ находитъ ихъ, и получаетъ на короткіе сроки, за возвышенные проценты, ибо къ преміи за употребленіе капитала присоединяется еще премія за рискъ, сопряженный съ личнымъ кредитомъ. Кто имѣетъ капиталъ и желаетъ помѣстить его для того чтобы спокойно пользоваться процентами съ него, не имѣетъ возможности отдать его на продолжительный срокъ и съ трудомъ рѣшается довѣрить его личному кредиту даже на краткій срокъ, если по состоянію кредита слишкомъ великъ рискъ, съ нимъ соединенный.

Кредитъ между частными лицами никакъ не можетъ удовлетвориться столь не вѣрнымъ и неопредѣленнымъ положеніемъ. Для того чтобъ утвердить его на прочномъ основаніи, одно вѣрное средство — соединить долговое требованіе съ правомъ на вещь, на извѣстное имущество должника, соединить обязательство съ правомъ на залогъ. Посредствомъ этого обезпеченія право требовать удовлетворенія по обязательству получаетъ характеръ безусловности, свойственный вещнымъ правамъ: оно получаетъ свойственную вещнымъ правамъ силу отражать всякое притязаніе, не только должника, но и всѣхъ постороннихъ лицъ, къ имуществу, на которомъ лежитъ долговое требованіе. Кредиторъ, обезпеченный залогомъ, пользуется преимуществомъ передъ другими кредиторами должника, исключаетъ ихъ изъ права на участіе въ имуществѣ заложенномъ, и можетъ захватить его у всякаго третьяго лица, въ чьи бы руки ни перешло оно по передачѣ отъ должника.

Первобытная Форма залога у всѣхъ народовъ состояла въ дѣйствительной передачѣ имущества отъ должника кредитору, съ полными правами владѣльца. Такова была старинная римская fiducia. Должникъ передавалъ свое имущество кредитору въ той же строгой Формѣ, въ какой передавалась собственность, отчуждалъ свое имущество, но отчуждалъ его на вѣрѣ, именно на той вѣрѣ, что кредиторъ возвратитъ ему имущество по уплатѣ долга: въ такомъ случаѣ имущество выкупалось. Эта суровая Форма залога смягчилась въ послѣдствіи тѣмъ, что съ установленіемъ права на залогъ стали соединять понятіе о переходѣ не собственности, а только владѣнія заложеннымъ имуществомъ. Это владѣніе и пользованіе служило кредитору вмѣсто процентовъ, и вмѣстѣ съ тѣмъ служило средствомъ для понужденія должника къ скорѣйшей уплатѣ долга. Въ этой первоначальной Формѣ право кредитора на залогъ весьма близко подходило къ праву собственности, и съ теченіемъ времени, при неисправности должника, могло, само собою или при содѣйствіи власти, обратиться въ право полной собственности.

Потомъ, съ развитіемъ юридическаго сознанія, появилась мысль, что для достиженія существенной цѣли залога, какъ обезпеченія, нѣтъ никакой нужды предоставлять заложенное имущество въ дѣйствительное владѣніе кредитору, и что цѣль эта достигается установленіемъ прочнаго вещнаго права кредитору на недвижимое имущество должника. Цѣль этого права дать кредитору не собственность, не владѣніе, не пользованіе, а вѣрное обезпеченіе, независимое отъ. правъ, которыя третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этомъ основаніи имущество, служа обезпеченіемъ кредитора, могло оставаться въ спокойномъ владѣніи у должника, который удерживалъ при себѣ право пользоваться всѣми матеріяльными выгодами и всѣми экономическими силами имущества, лишь бы только отъ этого не уменьшалось обезпеченіе кредитора. Такова новая форма залога, извѣстная подъ названіемъ ипотеки.

Эта новая форма несравненно сложнѣе первой, требуетъ болѣе развитаго юридическаго сознанія, соотвѣтствуетъ высшему развитію экономическаго быта. Въ ней общество получаетъ лучшее, совершеннѣйшее орудіе кредита; за то и въ обращеніи съ этимъ орудіемъ требуется болѣе искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости пріемовъ. Въ первой формѣ кредиторъ, вступая во владѣніе имуществомъ, могъ считать себя обезпеченнымъ вполнѣ, безусловно, потому что имѣлъ у себя -въ рукахъ залогъ, и зналъ навѣрное, что никому кромѣ его не принадлежитъ право на удовлетвореніе изъ заложеннаго имущества. Въ послѣдней формѣ ничто не препятствовало должнику воспользоваться до послѣдней крайности всѣмъ кредитомъ своего имущества, обезпечить имъ другія свои обязательства, установить въ немъ право для другихъ лицъ, и притомъ такъ, что эти новыя права удобно могли быть скрыты отъ первоначальнаго кредитора. Это важное неудобство ипотеки особенно замѣтно было въ римскомъ правѣ. Ипотечное право у Римлянъ не предоставляло кредитору вполнѣ вѣрнаго обезпеченія, потому что не имѣло двухъ необходимыхъ качествъ: спеціальности и гласности. У Римлянъ понятіе объ ипотекѣ было искусственно расширено тѣмъ, что возможно было установить ипотеку на всемъ имуществѣ должника, что лишало кредиторовъ прочнаго обезпеченія. Имущество есть понятіе неопредѣленное, и масса его можетъ увеличиваться и уменьшаться съ теченіемъ времени; съ каждою такою перемѣной долженъ уменьшаться или увеличиваться предметъ залога, такъ что обезпеченіе кредитора существенно будетъ простираться только на тѣ предметы, которые застанетъ у должника взысканіе. А для того чтобъ обезпеченіе было надежно, оно должно простираться на извѣстное, опредѣленное имущество. Кромѣ того, по римскому праву, нѣкоторыя требованія считались привилегированными безусловно; инымъ лицамъ, по особымъ отношеніямъ ихъ къ должнику и по особому свойству требованія, римскій законъ, независимо отъ договора, придавалъ силу ипотечнаго права: это была такъ-называемая законная, тайная или безгласная ипотека. Вслѣдствіе того кредиторъ, при установленіи договорной ипотеки на имущество должника, не могъ быть увѣренъ, что этимъ самымъ имуществомъ не обезпечивается какое-нибудь другое безгласное требованіе, которое въ минуту удовлетворенія можетъ заявить себя, войдти въ состязаніе съ его ипотечнымъ правомъ и даже получить передъ нимъ предпочтеніе.

Такіе недостатки были весьма ощутительны, но и эти положенія въ совокупности со всею системой римскаго права долго представлялись неприкосновенными положеніями западнымъ юристамъ, питавшимъ безусловное благоговѣніе къ римскому праву. Даже въ новѣйшее время, когда, при большемъ развитіи экономическаго быта, эти недостатки оказались на практикѣ рѣшительно вредными для кредита, законодательства съ большимъ трудомъ могли отрѣшиться отъ римскихъ преданій; въ иныхъ мѣстахъ эти преданія и до сихъ поръ еще мѣшаютъ усовершенствованію ипотечной системы.

Между тѣмъ въ Германіи, независимо отъ римскихъ Формъ, ипотечное право начало развиваться въ формахъ самобытныхъ, соотвѣтствовавшихъ именно тѣмъ качествамъ, которыя требуются для твердости этого права, то-есть спеціальности и гласности. Мы имѣли случай упоминать въ другомъ мѣстѣ о старинномъ германскомъ обычаѣ совершать передъ судомъ сдѣлки о недвижимомъ имуществѣ; по этому обычаю, передъ судомъ же стали совершать и сдѣлки объ установленіи ипотеки на имуществѣ. Объявленіе было сначала словесное, но мало-по-малу въ нѣкоторыхъ городахъ, когда, при усиленіи промышленности, увеличилась потребность утвердить и обезпечить гражданскія сдѣлки, стали вносить право залога на недвижимое имущество въ заведенныя при судахъ поземельныя книги (ingrossatio). Это вело къ оглашенію ипотечнаго права, и тѣмъ же утверждалась спеціальность его. Мѣстомъ записки служилъ тотъ судъ, въ вѣдомствѣ коего находилось имущество, и записка совершалась не по лицу, а по имуществу, такъ что, въ силу самой записки, права и обязательства утверждались не на лицѣ со всѣмъ его имуществомъ, а на извѣстномъ имуществѣ лица. Такъ въ Германіи положено было начало развитію новой европейской ипотечной системы. Развитіе это, въ XVI столѣтіи, было надолго задержано искусственною теоріей ученыхъ романистовъ, но старыя германскія начала не заглохли. Законодательства, начиная съ XVIII столѣтія, стали понемногу возвращаться къ нимъ, и на этихъ-то здравыхъ началахъ основаны, теперь большею частію новѣйшія системы, ипотечнаго права, дѣйствующія въ западной Европѣ.

Вотъ въ чемъ состоятъ главныя основанія новѣйшаго ипотечнаго права, вообще признаваемыя лучшими. Вопервыхъ, только тотъ уполномочивается къ установленію ипотеки на своемъ имуществѣ, кто въ поземельной ипотечной книгѣ значится его владѣльцемъ. Только тѣ ипотеки считаются дѣйствительными, которыя записаны въ этой книгѣ. Это начало не вездѣ признано въ одинаковой силѣ, но строгое признаніе его необходимо для утвержденія поземельнаго кредита на прочныхъ основаніяхъ. Только при этомъ условіи прекращается неопредѣленность ипотечнаго права и предупреждается возможность безгласному праву получать предпочтеніе передъ правомъ оглашеннымъ, записаннымъ. Вслѣдствіе того, тамъ, гдѣ вышеуказанное правило строго соблюдается, преимущество одного закладнаго права передъ другимъ зависитъ исключительно отъ времени записки. Что записано ранѣе, то и пользуется преимуществомъ: ипотечное право, установляемое закономъ, и законная привилегія подчиняются тому же правилу. Вовторыхъ, всякое требованіе, обезпечиваемое залогомъ, должно быть по возможности опредѣлено извѣстною суммой. Втретьихъ, предметомъ ипотеки должно служить всегда извѣстное, опредѣленное имущество должника, а никакъ не совокупность всѣхъ имуществъ, которыя принадлежатъ ему или могутъ еще дойдти къ нему въ послѣдствіи. Вчетвертыхъ, законодательства стремятся по возможности облегчить и упростить установленіе закладнаго права, освободить его отъ стѣснительныхъ Формъ. Главнымъ основаніемъ ипотеки считается соглашеніе сторонъ, которое должно быть записано въ судебномъ протоколѣ, по письменному или словесному объявленію, передъ судомъ сдѣланному; а всѣ возраженія и споры, могущіе возникнуть со стороны третьихъ лицъ, разбираются тутъ же, сокращеннымъ порядкомъ. Впятыхъ, весьма важнымъ предметомъ для вещнаго кредита считается всевозможное уменьшеніе- издержекъ и пошлинъ, соединенныхъ съ ипотечными обрядностями. Опытомъ дознано, что эти издержки ложатся всегда на владѣльца: хотя бы законъ, желая облегчить заемщика, относилъ свои сборы на кредитора, сборы эти непремѣнно падутъ, хотя косвеннымъ образомъ, на должника и подѣйствуютъ на возвышеніе долговаго процента. Вшестыхъ, при понудительномъ взысканіи долговъ, обезпеченныхъ залогомъ, каждое цѣльное имѣніе, значащееся на одномъ листѣ поземельной книги, непремѣнно должно составлять совершенно отдѣльную массу, изъ которой, въ послѣдовательномъ порядкѣ, получаютъ удовлетвореніе всѣ кредиторы, коихъ право записано на этомъ имѣніи. Всякое уклоненіе отъ этого правила уничтожаетъ прочность обезпеченія.

Главнѣйшее различіе ипотечныхъ системъ зависитъ отъ большей или меньшей строгости въ примѣненіи вышеуказанныхъ началъ къ установленію и дѣйствію закладнаго права. Но есть еще другое различіе, — въ системѣ записки. Многія законодательства, именно почти всѣ германскія, предоставляютъ судьѣ или органу правительственной власти значительное участіе въ установленіи ипотеки. Законъ ставитъ ему въ обязанность наблюдать за охраненіемъ общихъ государственныхъ началъ поземельнаго кредита, за тѣмъ, чтобы цѣнность закладнаго права не превышала цѣнности имущества, которое служитъ предметомъ залога; на него возлагается предварительная повѣрка правъ залогодателя и даже повѣрка правильности и законности сдѣлки, заключаемой сторонами, или даваемаго обязательства. Естественно, что при дѣйствіи такой системы значительно усложняется механизмъ записки и устройство офиціальныхъ ея органовъ. По другой системѣ, принятой во французскомъ законодательствѣ, законъ предоставляетъ самимъ сторонамъ наблюдать за охраненіемъ своихъ интересовъ, а на чиновника возлагаетъ только наблюденіе за подлинностію и внѣшнею правильностію сдѣлки.

Прусское законодательство первое подало примѣръ систематическаго изложенія законовъ объ ипотекѣ на германскихъ началахъ публичности и спеціальности. Прусскимъ положеніемъ объ ипотекахъ открывается рядъ законодательныхъ преобразованій и усовершенствованій ипотечнаго права. Но прусская система оказалась въ послѣдствіи недостаточною во многихъ отношеніяхъ, особенно по крайней сложности механизма, ею установленнаго. Ее далеко уже опередили новыя системы, принятыя въ другихъ германскихъ государствахъ. Одна изъ лучшихъ системъ, если не самая лучшая, для большаго государства, — система австрійская. Напротивъ, самою несовершенною и недостаточною для обезпеченія кредита по справедливости считается французская система. Французскій кодексъ держится также началъ спеціальности и гласности ипотеки, но эти начала проведены въ немъ весьма непослѣдовательно. На ряду съ правами, оглашенными и записанными, французскій законъ признаетъ множество правъ безгласныхъ и не записанныхъ, внезапно появляющихся при удовлетвореніи ипотечнаго права и входящихъ съ нимъ въ состязаніе или вовсе его устраняющихъ. Таковы такъ-называемыя привилегіи и законныя ипотеки, вовсе не подлежащія запискѣ и оглашенію (законная ипотека жены на имуществѣ мужа, состоящихъ подъ опекою — на имуществѣ опекуна и пр.). Но кромѣ законной ипотеки по правилу, составляющему особенность французскаго закона, допускается еще судебная ипотека: всякій судебный приговоръ, присуждающій взысканіе по какому бы то ни было требованію (и еще не только присуждающій, но просто подтверждающій дѣйствительность акта), самъ по себѣ производитъ ипотеку, которую заинтересованное лицо имѣетъ право предъявить къ запискѣ, такъ что и простой кредиторъ или претендентъ, вовсе не имѣющій права на залогъ, силою судебнаго приговора, утверждающаго его требованіе, становится въ разрядъ кредиторовъ, имѣющихъ право залога по договору, прежде записанному въ книгѣ. Это учрежденіе судебной ипотеки составляетъ самый важный недостатокъ французской системы: оно положительно вредитъ кредиту между частными лицами и вовсе несогласно съ необходимою для закладная права спеціяльностію, потому что судебная ипотека, такъ же какъ и законная, простирается не на извѣстное имущество обязаннаго лица, а на все его имущество въ совокупности, настоящее и будущее.

II.

Право залога образовалось поздно въ нашемъ законодательствѣ. Это совершенно согласно съ господствовавшимъ въ древнемъ русскомъ быту понятіемъ о личной отвѣтственности должника передъ заимодавцемъ. Въ силу этого понятія, должникъ, и вообще лицо, обязанное къ дѣйствію, отвѣчали по обязательству прежде всего своею личностью, и потомъ уже своимъ имуществомъ. Понятіе это впрочемъ не исключительно-національное, свойственное только русскому быту. Оно свойственно всякому не развитому гражданскому быту. Оно господствовало и въ древнемъ Римѣ, и тамъ согласовалось съ сущностью обязательства, какъ личнаго отношенія, въ которомъ одному лицу предоставляется власть надъ другимъ. Власть эта въ началѣ была дѣйствительною властью, покуда не пришли къ сознанію, что обязательствомъ предоставляется только власть надъ извѣстнымъ дѣйствіемъ лица; потомъ, что возможно осуществить это право на дѣйствіе лица въ правѣ на его имущество.

Поэтому не удивительно, что въ своей исторіи до самаго XVIII столѣтія мы повсюду встрѣчаемъ понятіе о личной отвѣтственности за требованіе по имуществу; оно крѣпко еще держалось у насъ въ то время какъ на Западѣ, съ развитіемъ гражданскаго быта и подъ вліяніемъ развитой римской теоріи, это понятіе давно уже отжило свою пору. "Долгъ лежитъ на всемъ имуществѣ должника; взысканіе производится изъ должникова имущества, " — такое правило кажется намъ теперь просто и ясно, подобно аксіомѣ; но оно могло у насъ выработаться только исторически. Оно вовсе не предполагалось въ старинномъ быту нашихъ предковъ и не было выражено въ старинномъ нашемъ законодательствѣ. Пожалуй и въ то время можно было еще подразумѣвать непосредственную отвѣтственность движимаго имущества за долгъ владѣльца, потому что движимость — имущество свободное; но относительно недвижимости эта непосредственная отвѣтственность имущества и потому уже не могла предполагаться сама собою, что въ недвижимомъ еще не было сознано и признано полное право собственности владѣльца. Оттого мы видимъ, что у насъ еще въ исходѣ XVII столѣтія главнымъ средствомъ для удовлетворенія взысканій было обращеніе ихъ не на имущество должника, а на личность его, то-есть правежъ. Въ такомъ видѣ право кредитора и истца съ одной стороны представляется полнымъ, рѣзкимъ, опредѣлительнымъ правомъ, какъ власть надъ личностью должника или отвѣтчика; за то съ другой стороны представляется вовсе не обезпеченнымъ въ матеріяльномъ отношеніи, въ томъ именно, что должно составлять существенную цѣль всякаго взысканія. Понятно, что кредиторъ желалъ большаго обезпеченія, и достигалъ его посредствомъ частнаго договора съ должникомъ, договора, по которому кредитору предоставлялось исключительное право на вещь или на имущество. Старинное юридическое воззрѣніе еще не въ состояніи было отдѣлить понятіе о правѣ на чужую вещь отъ понятія о владѣніи и собственности, и потому не удивительно, что право на обезпеченіе вещью почти не отдѣлялось отъ права на владѣніе вещью.

Въ ряду вещныхъ обезпеченій исторія наша прежде всего представляетъ намъ обезпеченіе свободою должника. Здѣсь мы видимъ полнѣйшее сліяніе личнаго права съ вещнымъ, потому что и личность должника уподобилась вещи, и вещное право осуществлялось въ правѣ на личность. О такихъ договорахъ упоминаетъ уже Русская Правда (закупы). Отсюда въ послѣдствіи произошли закладни или закладчики, отсюда кабальное холопство, отсюда удовлетвореніе долга посредствомъ отдачи въ заживъ и послѣдній видъ ея — отдача въ публичныя работы, прекратившаяся уже въ XVIII столѣтіи. Это право закладывать себя за долгъ было въ большомъ употребленіи, особенно, кажется, въ XVII столѣтіи, и ограничивалось только правомъ, которое само государство предъявляло на личность служилыхъ и тяглыхъ людей, принадлежавшихъ не себѣ исключительно, но вмѣстѣ съ тѣмъ, и въ особенности, принадлежавшихъ государству. Потомъ, около XV столѣтія появляются акты, изъ которыхъ видно, что кредиторъ старается установить прямую связь между своимъ требованіемъ и имуществомъ должника: съ этою цѣлью въ заемныхъ актахъ должникъ означаетъ все состоящее за нимъ имущество или часть его, признавая отвѣтственность имуществомъ въ вѣрной уплатѣ долга (въ сребрѣ и въ ростѣ съ дворомъ одинъ человѣкъ); или выговаривается, что извѣстное имущество должника служитъ порукою въ исправномъ платежѣ денегъ. Въ подобныхъ актахъ не выражается еще опредѣленнаго права на залогъ: прямая цѣль ихъ — отнести удовлетвореніе долга на имущество должника, указать на несостоятельность заемщика или на имущество, служащее порукою въ исправности заемщика. Но право залога выражается и опредѣлительно въ тѣхъ актахъ, въ которыхъ именно обозначено, что извѣстное имущество должника отдается въ обезпеченіе долга. Такими актами стороны сами установляли для себя правило взаимныхъ отношеній, независимо отъ земскаго закона. Но съ XVI столѣтія появляются и первые указы о залогѣ и юридическихъ его послѣдствіяхъ.

Съ установленіемъ залога и у насъ вначалѣ передавалось залогодержателю владѣніе заложеннымъ имуществомъ. Покуда еще не было сознанія о различіи между владѣніемъ и собственностью, залогъ сближался съ дѣйствительнымъ отчужденіемъ имущества. Между кредиторомъ и должникомъ возникало отношеніе, въ силу коего первый долженъ былъ возвратить послѣднему имущество въ случаѣ исправной уплаты долга, такъ что эта уплата получала значеніе выкупа. Съ владѣніемъ къ залогодержателю переходило и пользованіе залогомъ, свободное, свойственное полному владѣльцу. Даже распоряженіе заложеннымъ имуществомъ, отчужденіе его не противорѣчило праву залога: юридическое сознаніе еще не дошло до понятія о залогѣ какъ о правѣ на чужую вещь, и потому заложенное имущество не состояло у кредитора подъ запрещеніемъ. Съ просрочкою долга имущество заложенное становилось полнымъ достояніемъ кредитора, и выкупъ его допускался развѣ для родственниковъ, по родовому праву. Закладная, если не было выговорено противнаго, обращалась по просрочкѣ въ купчую, то-есть заложенное имущество записывалось за кредиторомъ въ книгахъ помѣстнаго приказа.

Такимъ представляется старинный типъ русскаго права на залогъ. Не прежде XVIII столѣтія, именно въ 1737 году законодательство наше высказываетъ другое, новое понятіе о залогѣ, какъ о средствѣ обезпеченія долга, долженствующемъ служить только для этой цѣли. Закладную не велѣно уже обращать въ купчую. Заложенное имущество, по просрочкѣ, продается съ публичнаго торга, при чемъ залогодателю дается льготный срокъ для выкупа, а залогодержателю при торгахъ предоставляется только право преимущественной покупки и удержанія за собою имущества въ искъ, когда условія торга для него невыгодны. По этому новому понятію, владѣніе заложеннымъ имуществомъ само по себѣ не можетъ превратиться въ собственность; залогъ не есть отчужденіе вотчиннаго права, а допускаетъ только возможность отчужденія въ послѣдствіи; является понятіе о залогѣ какъ о правѣ на чужую вещь и о запрещеніи заложеннаго имущества. Но это новое понятіе о залогѣ появилось не надолго. При Елисаветѣ, въ 1744 году, возстановлено было прежнее право залога, дѣйствовавшее въ эпоху Уложенія. Новая система окончательно утвердилась въ нашемъ законодательствѣ не прежде 1800 года, съ изданіемъ Банкротскаго устава, и существенныя правила этой системы остаются въ дѣйствіи до нашего времени.

Нынѣ дѣйствующее законодательство о правѣ залога носитъ еще на себѣ слѣды своего историческаго происхожденія: въ немъ еще видна необходимая связь между залогомъ и отчужденіемъ имущества.

Въ залогъ можетъ быть отдаваемо только имущество, принадлежащее владѣльцу на правѣ собственности, хотя бы оно не состояло въ дѣйствительномъ владѣніи залогодателя, хотя бы было у него спорнымъ: въ послѣднемъ случаѣ въ закладной. помѣщается условіе объ очисткѣ вотчиннаго права. Но цѣлое имущество, отдаваемое въ залогъ, непремѣнно должно состоять въ свободномъ распоряженіи у залогодателя; оно должно быть свободное, на немъ не должно лежать ничье другое вещное право. Признакомъ этого права служитъ запрещеніе, лежащее на имѣніи, и потому на имѣніе, состоящее подъ запрещеніемъ, ни въ какомъ случаѣ не можетъ быть совершена закладная. Еслибъ это случилось, то остается въ силѣ то вещное право, по которому ранѣе наложено запрещеніе, а послѣдующій залогъ уничтожается, хотя и не уничтожается вмѣстѣ съ тѣмъ самое обязательство, которое обезпечивалось залогомъ. Если даже не было запрещенія на имѣніи, но существовала закладная на имѣніе, заложенное въ послѣдствіи въ другія руки, то остается въ силѣ одна первая закладная, а послѣдующая уничтожается. Залогу подлежитъ только цѣльное имѣніе или такая часть его, которая можетъ быть отдѣлена. Имущество, не подлежащее раздробленію при отчужденіи, не подлежитъ раздробленію и при залогѣ, ибо въ залогѣ предполагается отчужденіе.

Въ такомъ, цѣльномъ видѣ заложенное имущество служитъ обезпеченіемъ долга. Хотя бы заложено было въ однѣ руки и по одному акту нѣсколько отдѣльныхъ имѣній, но каждое цѣльное имѣніе должно соотвѣтствовать одному только опредѣленному и цѣльному требованію, и потому въ актѣ непремѣнно должно быть означено, какая часть долга и какая именно сумма лежитъ на каждомъ имѣніи. Законъ нашъ не допускаетъ между частными лицами нѣсколько совмѣстныхъ правъ, обезпеченныхъ однимъ и тѣмъ же имѣніемъ, и потому имѣніе, заложенное въ однѣ руки, не можетъ быть заложено въ другія, даже съ согласія перваго залогодержателя, хотя бы цѣнность имѣнія превышала количество долга первому залогодержателю. Въ закладныхъ между частными лицами правило это безусловно: только по обязательствамъ и договорамъ съ казною, по подрядамъ и поставкамъ допускается въ одномъ и томъ же вѣдомствѣ принимать имѣніе по копіи съ свидѣтельства, въ свободной части его цѣнности, обезпеченіемъ другой операціи. Для установленія залога между частными лицами непремѣнно требуется совершеніе крѣпостнаго акта — закладной, такъ какъ съ залогомъ необходимо соединяется понятіе объ отчужденіи имущества или объ ограниченіи права собственности. Но крѣпостныя пошлины взыскиваются не при совершеніи акта, а при продажѣ имущества, если она по просрочкѣ послѣдуетъ. Вслѣдъ за совершеніемъ закладной налагается запрещеніе на заложенное имѣніе.

Залогомъ установляется исключительное право кредитора на заложенное имѣніе, хотя оно не переходитъ къ нему и не перестаетъ, въ отношеніи къ нему, быть чужимъ имѣніемъ. Кредиторъ, получающій это право, называется залогодержателемъ и долженъ быть, по состоянію своему, способенъ владѣть имуществомъ, которое принимаетъ въ залогъ; а владѣлецъ-собственникъ имѣнія называется залогодателемъ. Залогъ обыкновенно соединяется съ обязательствомъ личнымъ, и потому между сторонами установляется вслѣдствіе залога двоякое отношеніе: одно — по поводу главнаго обязательства, другое — по поводу имѣнія, которое служитъ обезпеченіемъ по обязательству. Какъ скоро залогодержатель пріобрѣлъ право на заложенное имущество, то съ тѣмъ вмѣстѣ право залогодателя-собственника въ распоряженіи этимъ имуществомъ пріостанавливается. Онъ уже не можетъ ни передать, ни продать это имущество безъ воли залогодержателя и въ нарушеніе интересовъ его. Онъ не въ правѣ и заложить это имущество въ-другія руки, даже и съ согласія залогодержателя. При существованій запрещенія, лежащаго на имѣніи въ пользу одного лица, ни одна палата не совершитъ на то же имѣніе закладной въ пользу другаго лица, хотя бы даже первый залогодержатель изъявилъ на то согласіе: для этого необходимо сначала погасить первую закладную и снять съ имѣнія первое запрещеніе. Съ наложеніемъ запрещенія на имѣніе, владѣніе залогодателя остается неприкосновеннымъ; залогодержатель не имѣетъ права ни участвовать во владѣніи залогодателя, ни требовать отъ него добросовѣстности во владѣніи и отчетности по владѣнію; онъ получаетъ право только въ мѣру запрещенія, то-есть право возражать противъ такихъ дѣйствій залогодателя, которыя противорѣчатъ сущности запрещенія, клонятся къ отчужденію или раздробленію имѣнія. До той минуты, когда откроется " залогодержателю право иска по главному обязательству, то-есть когда, по просрочкѣ, закладная представлена будетъ ко взысканію, нашъ законъ не даетъ залогодержателю права возражать противъ дѣйствій залогодателя, относящихся къ владѣнію и пользованію имѣніемъ. Пріобрѣтая на этомъ основаніи вещное право на заложенное имущество, залогодержатель принимаетъ на себя и страхъ по имуществу, подобно тому какъ принимаетъ его на себя покупщикъ съ полученіемъ крѣпостнаго акта отъ продавца. И потому, если заложенное имущество раззорится или сгоритъ, отъ случайныхъ событій, залогодержатель долженъ несть на себѣ ущербъ въ обезпеченіи и не въ правѣ требовать отъ залогодателя, чтобъ онъ предоставилъ ему въ обезпеченіе другое свое имущество. Поэтому, когда бы владѣлецъ прекратилъ страхованіе своего имущества, залогодержатель, если не было особаго условія, не въ правѣ принудить его къ возобновленію страхованія, но можетъ самъ возобновить его на свой счетъ, если захочетъ. Залогодержатель не можетъ передать свое право, посредствомъ надписи на закладной, лицу постороннему, подобно тому какъ вотчинникъ не можетъ передать свое вотчинное право по надписи на купчей. Когда бы на такую передачу послѣдовало согласіе залогодателя, она можетъ совершиться не иначе какъ посредствомъ погашенія прежняго права и установленія новаго въ Формѣ новой закладной. Споръ по закладной разбирается не исковымъ порядкомъ, какъ претензіи по обязательству, а вотчиннымъ, какъ споръ о вотчинномъ правѣ.

Съ прекращеніемъ главнаго обязательства прекращается и право залога, коимъ оно было обезпечено. Но одного платежа, окончательно погашающаго обязательство, еще недостаточно для уничтоженія права, соединеннаго съ залогомъ. Здѣсь еще недостаточно заплатить долгъ: надобно разрѣшить вещное право, снять запрещеніе съ имѣнія. Для этого закладная съ платежною надписью заимодавца представляется въ присутственное мѣсто, которое съ своей стороны полагаетъ на ней надпись и дѣлаетъ распоряженіе о напечатаніи разрѣшительнаго объявленія.

Въ осуществленіи права на залогъ также есть особенности, указывающія на историческое его значеніе. Когда, вслѣдствіе неисполненія главнаго обязательства, закладная представляется ко взысканію, имѣніе прежде всего отдается залогодержателю во временное владѣніе. Это владѣніе важно тѣмъ, что посредствомъ его немедленно осуществляется вещное право залога. Но это владѣніе неполное и несвободное; прямая цѣль его доставить кредитору пользованіе, вмѣсто процентовъ, доходами съ имущества, пользованіе, соединенное съ управленіемъ и подчиненное отвѣтственности передъ собственникомъ-залогодателемъ за цѣлость имѣнія. Временный владѣлецъ принимаетъ имѣніе не иначе какъ по описи и даетъ подписку, что станетъ владѣть имъ какъ доброму хозяину-свойственно. Онъ не въ правѣ налагать новые сборы, не долженъ присваивать ничего, что принадлежитъ къ цѣлости имѣнія, не долженъ повреждать угольевъ и хозяйственныхъ заведеній. На этихъ условіяхъ текущіе доходы съ имѣнія поступаютъ въ безотчетную собственность залогодержателя и не зачитаются ему въ число капитальной суммы. Если же залогодержатель не можетъ или не хочетъ принять имѣніе въ свое владѣніе, оно оставляется у залогодателя, но также не на полномъ правѣ, не въ безотчетномъ владѣніи, а на отчетности, по описи, съ обязанностію не нарушать цѣлости имѣнія.

Со времени явки закладной ко взысканію цѣлаго долга, взысканіе это (кромѣ случаевъ общей несостоятельности должника) отсрочивается на годъ, чтобы дать залогодателю время пріискать средства къ выкупу имѣнія погашеніемъ долга, для чего онъ можетъ войдти въ сдѣлку съ третьимъ лицомъ о вольной продажѣ или о залогѣ этого имѣнія. Если самъ должникъ въ теченіе года не выкупилъ имѣнія, то родовое имѣніе можетъ быть выкуплено родственниками его, когда другихъ взысканій, кромѣ закладной, на немъ не открылось. Однако для этого выкупа родственники не пользуются новою отсрочкой, но по истеченіи года должно быть приступлено безъ отлагательства къ мѣрамъ взысканія. Для этого заложенное имѣніе вновь описывается съ оцѣнкою, и, смотря по этой оцѣнкѣ, назначается въ продажу или все имѣніе, или часть его, равная суммѣ долга, по оцѣнкѣ, — разумѣется, если эта часть можетъ быть отдѣлена отъ цѣлаго имѣнія. По продажѣ съ публичнаго торга, изъ вырученной суммы удовлетворяется весь долгъ по закладной, а остатокъ возвращается залогодателю. Но еслибы все заложенное имущество по цѣнѣ своей оказалось недостаточно для удовлетворенія долга, то залогодержатель обязанъ довольствоваться тѣмъ, что есть, и не имѣетъ права требовать дополнительнаго удовлетворенія изъ прочаго имущества должника. Удовлетвореніе производится исключительно изъ заложеннаго имѣнія, а не изъ какого-либо другаго.

Залогодержатель имѣетъ право самъ участвовать въ торгѣ, и если имѣніе съ торговъ останется за нимъ, то представляетъ къ платежу свою закладную, которая принимается вмѣсто наличныхъ денегъ, всею полностью, безъ всякаго разчета, хотя бы имѣлись въ виду и другія взысканія на залогодателѣ. Когда вовсе не явилось желающихъ торговаться на имѣніе, оно окончательно утверждается за залогодержателемъ, въ полное его удовлетвореніе, безъ выкупа. Но если въ продажу поступила, соразмѣрно оцѣнкѣ, только часть заложеннаго имѣнія, то, въ случаѣ неявки желающихъ торговаться, залогодержатель можетъ просить или объ утвержденіи за нимъ этой части въ искъ, или о назначеніи въ продажу всего заложеннаго имѣнія въ полномъ его составѣ. Во всякомъ случаѣ, закладной принадлежитъ всегдашнее, безусловное преимущество, такъ что и при общей несостоятельности должника заложенное имущество его не поступаетъ въ массу, подлежащую раздѣлу между кредиторами, но продается особо на исключительное удовлетвореніе залогодержателя, а въ массу обращается только то, что останется за окончательнымъ и полнымъ его удовлетвореніемъ; впрочемъ конкурсу принадлежитъ въ такомъ случаѣ право выкупа.

III.

Наше закладное право отличается своею опредѣлительностью и исключительностью. Между предметомъ залога и требованіемъ, которое имъ обезпечено, образуется прямое, цѣльное, простое, единое отношеніе, такъ что право залога при осуществленіи своемъ рѣшительно никакому иному праву не подчиняется и ни съ какимъ другимъ правомъ не входитъ въ состязаніе. Оттого у насъ между частными лицами невозможна конкурренція залоговъ или вещныхъ правъ, лежащихъ на одномъ и томъ же имѣніи. На всемъ имуществѣ лица, чье имѣніе состоитъ въ залогѣ по закладной, можетъ лежать запрещеніе въ обезпеченіе другаго признаннаго взысканія, и это запрещеніе въ нашемъ законѣ соотвѣтствуетъ ипотекѣ, лежащей на всемъ имѣніи должника или отвѣтчика; но у насъ это общее обезпеченіе взысканія запрещеніемъ не вступаетъ въ состязаніе съ особеннымъ закладнымъ правомъ и не можетъ его нарушить; еслибы, по какому-либо случаю, запрещеніе — безъ залога — лежало на томъ самомъ имѣніи, которое уже состоитъ въ залогѣ по закладной, прежде совершенной, то и здѣсь простое запрещеніе безусловно уступаетъ закладной. Нашему законодательству вовсе чуждо и такъ-называемое законное скрытое право залога (hypotheque legale): наше право залога должно быть непремѣнно гласное, и гдѣ нѣтъ запрещенія, тамъ ни въ какомъ случаѣ не можетъ быть и права на залогъ. При несостоятельности должника и при ликвидаціи массы его имущества, нашъ законъ допускаетъ нѣкоторыя привилегированныя требованія (напримѣръ церковныя деньги, казенныя недоимки, капиталы малолѣтныхъ, жалованье слугамъ и пр.); но вся привилегія ограничивается здѣсь тѣмъ, что требованія эти удовлетворяются прежде всего изъ конкурсной массы; а заложенное недвижимое имущество ни въ какомъ случаѣ не причисляется къ массѣ прежде окончательнаго и полнаго удовлетворенія залогодержателя.

Эти положительныя качества нашего закладнаго права несомнѣнны; намъ слѣдуетъ тѣмъ болѣе дорожить ими, чѣмъ яснѣе раскрывается передъ нами неразвитость нашего экономическаго быта, при тѣхъ фактическихъ условіяхъ, посреди которыхъ мы живемъ и которыхъ ни наука, ни законодательство не могутъ измѣнить прежде времени по своему произволу. Опытъ долженъ научить насъ, что законодательныя формы въ данную минуту представляются совершенными не сами по себѣ, не въ той только мѣрѣ, въ какой соотвѣтствуютъ отвлеченнымъ началамъ, добытымъ посредствомъ внутренняго анализа науки, а въ той мѣрѣ, въ какой соотвѣтствуютъ условіямъ и потребностямъ дѣйствительнаго быта среды, къ которой прилагаются. Вся мудрость законодателя состоитъ въ томъ, чтобы понять, что въ данную минуту требуется для общества по его состоянію, и какую форму можетъ вынесть общество въ данное время при фактическихъ условіяхъ своего быта. Развитой бытъ требуетъ болѣе развитыхъ формъ, болѣе тонкихъ орудій; напротивъ, къ неразвитому быту всего удобнѣе прилагаются простыя отношенія, простыя орудія и формы; здѣсь можетъ-быть орудія грубыя, лишь бы были просты и соотвѣтствовали основной потребности, способнѣе удовлетворить ей, чѣмъ сложныя и тонкія орудія, которыми нельзя еще дѣйствовать, до тѣхъ поръ пока общество не вошло въ новую пору развитія своего экономическаго быта. Въ особенности объ орудіяхъ и формахъ кредита нельзя судить только отвлеченно, безъ тщательнаго соображенія съ условіями дѣйствительнаго экономическаго быта. Всего менѣе, кажется, у насъ въ Россіи слѣдуетъ увлекаться въ этомъ отношеніи пріемами отвлеченнаго мышленія и теоретическаго доктринерства; потому что нѣтъ въ цѣломъ мірѣ страны, гдѣ фактическія условія быта были бы столь разнообразны, такъ мало изслѣдованы, и представляли бы столько затрудненій къ изслѣдованію. Въ нашу пору пробудилось повсюду живое желаніе дѣйствовать путемъ сознанія и приступить къ сознательному преобразованію многихъ законныхъ формъ и порядковъ, кажущихся устарѣлыми и дѣйствительно обветшавшихъ во многихъ отношеніяхъ. Но приступая добросовѣстно къ сознательной перестройкѣ учрежденій, мы должны, если понимаемъ всю важность задачи, убѣдиться въ томъ, изъ какихъ разнообразныхъ элементовъ должно сложиться наше сознаніе, если хочетъ быть сознаніемъ яснымъ, полнымъ, твердымъ, самоувѣреннымъ и строить на прочномъ основаніи, — убѣдиться, сколько свѣдѣній слѣдуетъ еще пріобрѣсть намъ о дѣйствительности, для того чтобы въ данномъ мѣстѣ, въ данное время, при данныхъ условіяхъ дѣйствовать сознательно. Въ такомъ положеніи, осматриваясь вокругъ себя съ намѣреніемъ исправить и улучшить существующія формы, мы обязываемся прежде всего изучить и вполнѣ уразумѣть существующее, старое. Тѣ учрежденія и формы, которыя есть у насъ, образовались не произвольно и не даромъ: ихъ вывела исторія; главнымъ дѣятелемъ въ образованіи каждаго учрежденія, возникшаго изъ среды народной жизни, непремѣнно была безсознательная, органическая потребность общества, выразившаяся въ ту или другую историческую пору установленіемъ той или другой формы, признанной или освященной историческимъ законодательствомъ. Оставить безъ вниманія это историческое зерно каждаго учрежденія было бы крайне неблагоразумно, тѣмъ болѣе потому, что, отрѣшившись вовсе отъ исторической почвы, мы чувствуемъ какъ мало еще способны, независимо отъ безсознательнаго историческаго элемента, обнять своимъ сознаніемъ условія современнаго быта, условія, которыхъ корни глубоко лежатъ во всей народной исторіи.