Ensayo sobre argumentación jurídica, derechos fundamentales y personas jurídicas -Análisis doctrinario, jurisprudencial y normativo-

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ENSAYO SOBRE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PERSONAS JURÍDICAS -Análisis doctrinario, jurisprudencial y normativo- Jhoni Shang Castilla Colquehuanca

JHONI SHANG CASTILLA COLQUEHUANCA ENSAYO SOBRE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PERSONAS JURÍDICAS -Análisis doctrinario, jurisprudencial y normativo- Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad Nacional del Altiplano de Puno

Título: Ensayo sobre argumentación jurídica, derechos fundamentales y personas jurídicas -Análisis doctrinario, jurisprudencial y normativo- Autor: Castilla Colquehuanca, Jhoni Shang Editado y arbitrado académicamente por doble par ciego por: Universidad Nacional del Altiplano. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

Capítulo I Argumentación Jurídica Y Derechos Fundamentales

1.1. Razonamiento jurídico Hay bastantes trabajos que han incidido sobre el tema, por citar un ejemplo, está el planteamiento teórico de Viehweg (1997, p. 117-118) quien, partiendo de la premisa de comprender al conocimiento como una “estructura de preguntas y respuestas”, distingue entre “investigación” y “dogmática”, según se ponga el acento o énfasis en las preguntas o en las respuestas, respectivamente. En el primer caso, hasta los puntos de vista rectores constituyen respuestas siempre cuestionables (se da lugar a la discusión, el desafío y hasta la refutación); mientras que, en el segundo supuesto, algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de to da discusión (no hay cabida al cuestionamiento, las respuestas son atemporales y absolutas).

Dicho, en suma, el primer modelo es un asunto de investigación, es decir, se construye un campo de investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra vez, y siendo que, la palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser llamado “cetética”; en tanto que, el segundo modelo es una cuestión de fijar ciertas opiniones, de construir un firme campo de opiniones, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones, y como formar un opinión se dice en griego dokein y opinión es dogma, se habla propiamente aquí de dogmática. De ahí que, aplicados dichos términos al razonamiento jurídico, se tiene que éste consiste en un razonamiento dogmático y cetético a la vez, esto es, un pensamiento jurídico con una función cetética y su correspondiente estructura, y un razonamiento jurídico con una función dogmática y su estructura correspondiente, los cuales in praxi, a menudo, están estrechamente entretejidas, pero, in thesi, deben permanecer separadas. Así, afirma que el campo del razonamiento jurídico puede ser dividido en dogmática del derecho y cetética del derecho (investigación acerca del derecho) -Viehweg, 1997, p. 118-119-.

Por de pronto, basta con la referencia hecha y no ahondaremos en el tema, por cuanto no es el objetivo de este trabajo por lo que, en el presente sólo haremos una somera referencia al tema del razonamiento jurídico, en lo que nos atañe. En términos generales se sostiene que, el vocablo “razonamiento” puede ser entendido de dos maneras: en primer lugar, como proceso mental, a través del cual se llega a una conclusión o decisión; y, en segundo lugar, como discurso, según el cual se argumenta o se justifica -las razones que se ofrecen para sostener- tal conclusión o decisión (Guastini, 2014, p. 225).

Evidentemente, el razonamiento jurídico se refiere a este segundo sentido conceptual, en tanto que, por ejemplo, los jueces no deben indicar en sus sentencias el proceso mental mediante el cual llegaron a su decisión, sino que deben dar a conocer las razones (jurídicas) por las que deciden, en otras palabras, los órganos jurisdiccionales no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas (Atienza, 2005, p. 4); de ahí que, se haya sostenido que, el razonamiento jurídico, en particular el judicial, consista en el desarrollo de las consideraciones relativas a la jus tificación de la decisión judicial, por lo que, incluso, se habla ya de “razonamiento judicial”, locución que designaría un conjunto compuesto por tres elementos: la decisión, la motivación en derecho, y la motivación en hechos (Comanducci, 2004, p. 71). Indicamos el caso de los jueces como ejemplo, en tanto que la argumentación jurídica tiene, precisamente, como objeto de estudio las argumentaciones que se llevan a cabo en diferentes contextos jurídicos (el de la producción o establecimiento de las normas jurídicas –fase prelegislativa y fase propiamente legislativa-, el de la aplicación de las normas jurídicas -órganos jurisdiccionales y administrativos-, y el de la dogmática jurídica

-que: i) suministra criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; ii) aporta criterios para la aplicación del derecho; y, iii) ordena y sistematiza un sector del ordenamiento jurídico-), es decir, que el ámbito judicial no es el único en el que se lleva a cabo la misma, empero hacemos referencia al mismo, conforme al objeto del presente trabajo (Atienza, 2005, p. 1-3).

A mayor abundamiento, se ha dicho que, hay distintos tipos de discusiones jurídicas, somo son: las de la ciencia jurídica (de la dogmática), esto es, la discusión científico-jurídica (dogmática), entendida como las discusiones de la ciencia del Derecho elaboradas institucionalmente que se refieren directamente a la solución de casos jurídicos reales o imaginarios, o bien a las que se justifican o critican enunciados dogmáticos, construcciones y teorías que tienen al menos alguna relacionan con la solución de casos jurídicos; las deliberaciones de los jueces, es decir, las deliberaciones ante los tribunales; el tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, en comisiones y comités; las discusiones de cuestiones jurídicas (por ejemplo, en tre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administración o de empresas); así como la discusión sobre problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos. 1.2. La teoría de la argumentación jurídica Así, conforme a lo expresado en el ítem anterior, entonces, y habida cuenta de la variedad de ámbitos de la argumentación jurídica y todos los aspectos que ella implica, se hizo necesario generar todo un espacio en el cual se pueda abordar su estudio de manera íntegra, esto es, la creación de una teoría de la argumentación jurídica, la cual prima face es entendida como el análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho, por lo que, dicha teoría tiene como objeto a la argumentación (que significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado). Siendo así, tal teoría se orienta al estudio de la argumentación a partir de normas, singularmente a partir de normas jurídicas; en consecuencia, se ocupa de la argumentación de decisiones cuyo sistema de justificación sea un ordenamiento jurídico, a primera vista. Esto último, por cuanto, la mencionada teoría no puede ignorar el razonamiento moral porque el razonamiento jurídico se vincula ciertamente al razonamiento moral, fenómeno que recibido el nombre “tesis del caso especial”, conforme a la cual “el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico”, ello en la medida en que, no es posible estudiar la argumentación jurídica aisladamente, sin ninguna atención a la razón práctica, porque la razón práctica presentaría, según muchos autores, una estructura unitaria, que no se puede fragmentar (Gascón Abellán y García Figueroa, 2003, p. 45-52). 1.3. Breve referencia a las teorías de la argumentación jurídica o razonamiento jurídico

No obstante, lo anotado, es menester advertir que no hay una sola teoría de la argumentación o razonamiento jurídico, o sea, que no hay una sola teoría de la argumentación jurídica o razonamiento jurídico. Vemos algunos casos, de manera liminar. 1.3.1. La tópica jurídica Se considera a Viehweg el padre de la tópica jurídica, quien en su obra emblemática (Tópica y jurisprudencia), pretende sustentar y reivindicar a la jurisprudencia como el lugar común para encontrar allí los razonamientos jurídicos (científicos) que permiten soluciones más adecuadas. Así, parte de comprender que la tópica constituye una técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema o, en otros términos, una técnica del pensamiento problemático, en tanto que todo problema objetivo y concreto provoca un juego de suscitaciones, a lo cual, precisamente, se denomina tópica o arte de la invención (Viehweg, 2016, p. 55-56). Como se aprecia, se pone énfasis en el problema (pensamiento problemático) y no en el sistema (pensamiento sistemático o sistémico).

Pero qué se entiende por problema. Explica que, el mismo, se refiere a toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual torna el cariz de la cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución; en otros términos, el planteamiento del problema opera una selección de sistemas (de una pluralidad de los mismos). Y es que la tópica no se entiende si no se admite su inclusión dentro de un orden -no concebido como tal- que continuamente se está decidiendo, por lo que, este modo de pensar presenta panoramas fragmentarios, al cual sirve la tópica con puntos de vistas ocasionales y simples -tópica de primer grado- o con repositorios de puntos de vistas ya preparados de antemano o catálogo de tópicos -tópica de segundo grado-. (Viehweg, 2016, p. 57-60).

Se agrega que, la función de los tópicos (generales y especiales) es servir a una discusión de problemas, los cuales no pierden su carácter problemático, por lo tanto, empujan a una constante búsqueda de premisas y, con ello, al ars inveniendi, es decir, la tópica. Por ello, se la entiende como una meditación prelógica, pues, como tarea, la inventio es primaria y la conclussio secundaria; de ahí que, la tópica señala cómo se encuentran las premisas, mientras que la lógica las recibe y trabaja con ellas (Viehweg, 2016, p. 65-68). Se insinúa que el lugar común de problematización del Derecho o en el que el este linda con problemas, es el de la jurisprudencia, de tal manera que, si la tópica es la técnica del pensamiento problemático, la jurisprudencia, como técnica que está al servicio de una aporía, debe corresponder con los puntos esenciales de la tópica, por lo cual, en ésta última se debe descubrir la estructura que debe observar la jurisprudencia, mediante los siguientes presupuestos, a saber: i) la estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema; ii) las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tiene que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él; y, iii) los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema (Viehweg, 2016, p. 152-153).

Sin perjuicio de lo recientemente señalado, e s necesario explicar por qué hoy en día la teoría de la argumentación tiene tanta importancia, de lo que nos ocuparemos en las líneas que siguen. 1.3.2. La nueva retórica El gran discípulo de Friedrich Ludwig Gottlob Frege (padre de la lógica moderna), Chaïn Perelman, junto con Lucie Olbrechts- Tyteca, en la obra magistral titulada, precisamente, “Tratado de la argumentación - La nueva retórica”, plantearon el tema de la las discusiones de la lógica en discusiones no formales. En dicha magna obra se parte de señalar que, para abordar debidamente el tema de la argumentación, es necesario empezar oponiéndola a la concepción clásica de la demostración y, más concretamente, a la lógica formal que se limita al examen de los medios de prueba demostrativos; en efecto, la lógica moderna, que tuvo su origen en una reflexión sobre el razonamiento, ya no se establece una relación entre los sistemas formales y cualquier evidencia racional, ya que, en realidad, el lógico tiene la libertad de elaborar como le parezca el lenguaje artificial del sistema que esta construyendo, es libre de determinar los signos y las combinaciones de signos que podrían utilizarse; es él a quien corresponde decidir cuáles son los axiomas, o sea, las expresiones consideradas válidas en un sistema, y decir, por último, cuáles son las reglas de transformación que introduce y que permiten deducir, de las expresiones válidas, otras expresiones igualmente válidas en el sistema; siendo así, la única obligación que se impone al constructor de sistemas axiomáticos formalizados y que convierte las demostraciones en apremiantes, es la de elegir los signos y las reglas de modo que se eviten las dudas y ambigüedades (Perelman y Olbrechts- Tyteca, 2015, p. 47).

Ahora bien, la demostración de una proposición se consigue con indicar qué procedimientos permiten que tal proposición sea la última expresión de una serie deductiva cuyos primeros elementos los proporciona quien ha construido el sistema axiomático en el interior del cual se efectúa la demostración; sin embargo, cuando se trata de argumentar o de influir, por medio del discurso, en la intensidad de la adhesión de un auditorio a ciertas tesis, ya no es imposible ignorar por completo, al creerlas irrelevantes, las condiciones psíquicas y sociales sin las cuales la argumentación no tendría objeto ni efecto, justamente, porque toda argumentación pretende la adhesión de los individuos y, por tanto, supone la existencia de un contacto intelectual (Perelman y Olbrechts-Tyteca, 2015, p. 48).

Lo dicho en la medida de que, los razonamientos jurídicos relativos a la aplicación de la ley , bajo el paradigma del positivismo jurídico, tanto en el caso de una decisión judicial como en uno de corte administrativo, se consideraban como una simple operación deductiva, en la cual la solución debía ser apreciada únicamente según el criterio de legalidad, sin ocuparse de su carácter justo, razonable o aceptable, se podía pretender que una teoría pura del derecho debe ignorar los juicios de valor; evidentemente, la consecuencia, inevitable -además-, de tal concepción positivista, fue que se limitó el papel de la lógica, del método científico y de la razón a problemas de conocimiento puramente teórico y negar la posibilidad de un uso práctico de la razón, de donde se advierte una oposición a la tradición aristotélica, que, por el contrario, si admitía una razón práctica aplicable a todos los campos de la acción, desde la ética hasta la política, y que justificaba la filosofía como búsqueda de la prudencia (Perelman, 2019, p. 107-108).

En definitiva, se explica que, la nueva retórica, al considerar que la argumentación puede dirigirse a auditorios variados, no se limita, como la retórica clásica, al estudio de las técnicas del discurso público dirigido a una muchedumbre no especializada; por tanto, se interesa igualmente por el diálogo socrático, por la dialéctica tal como la consideran Platón y Aristóteles y por el acto de defender una tesis y atacar la del adversario en una controversia. Así, pues, engloba todo el campo de la argumentación, que es complementario de la demostración y de la prueba inferencial, que estudia la lógica formal; ello debido a que, los razonamientos demostrativos y las inferencias formales son correctos o incorrectos, en tanto que, los argumentos y las razones que se dan en favor o en contra de una tesis son más o menos fuertes y hacen variar la intensidad de la adhesión del auditorio. Partiendo de lo que está admitido, todas las técnicas de argumentación tratan de reformar o de debilitar la adhesión a otras tesis o de suscitar la adhesión a tesis nuevas, que pueden, por otra parte, resultar de la reinterpretación o adaptación de las tesis primitivas (Perelman, 2019, p. 115-117), por lo cual, se admiten los discursos sobre los hechos reales y los valores. 1.3.3. La teoría del caso especial del discurso práctico general Dentro de lo que se ha venido a llamar teorías estándar de la argumentación, se encuentra el filósofo del derecho alemán Robert Alexy, quien en su obra emblemática intitulada “Teoría de la argumentación jurídica – La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica”, sostiene que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, por los siguientes fundamentos: que, las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre o que puede ser hecho u omitido; que, dichas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección; y, se trata de un caso especial, porque la discusión jurídica tiene lugar bajo condiciones de limitación del tipo mencionado (Alexy, 2010, p. 295). 1.3.4.

El Derecho como argumentación jurídica (teoría post positivista del Derecho) Esta tesis es planteada por el prominente filósofo del Derecho español, Manuela Atienza Rodríguez, para quien el Derecho, siendo un fenómeno muy complejo, puede ser viso como argumentación, en tanto consiste en dar razones, buenas razones (jurídicas), aunque no sea solamente ello. Explica que, en general, puede ser advertido desde muy diversas perspectivas, que se pueden sintetizar en tres enfoques: el primero se lo puede llamar estructural y tiende a identificarse con el normativismo jurídico, pues parte de la idea de que el Derecho se compone esencialmente de normas, lo cual, haciendo una metáfora arquitectónica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las partes de las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí; en segundo término, es posible un enfoque consistente en estudiar el Derecho desde un punto de vista funcional, donde, siguiendo con la metáfora, se interrogaría para qué sirve cada una de las partes del edificio, y qué función cumple todo él en el contexto en el que está inserto (el conjunto de la sociedad), siendo que, dicho enfoque se corresponde con las posturas realistas, sociológicas, que tienden a identificar el Derecho con la conducta (de los jueces y, en general, de los operadores jurídicos), puesto que lo que importa para contestar a las anteriores cuestiones no es el Derecho formalmente válido (el Derecho de los libros), sino el Derecho en acción, el Derecho verdaderamente eficaz; por último, la tercera perspectiva se fija en la idealidad del Derecho. Volviendo a la metáfora, se observaría ya no el edificio construido, con todos sus defectos, sino en lo que tendría que ser un edificio modélico (el Derecho justo); aquí se ubica a las mejores versiones del Derecho natural

(las que no han consistido en una mistificación del Derecho positivo), que pueden verse de como una propuesta de lo que habría que entender por Derecho racional (Atienza, 2013, p. 19- 20).

Atienza plantea una perspectiva, si bien distinta de las mencionadas, empero no las excluye del todo, sino que, más bien, las presupone y, en cierto modo, las unifica y vuelve operativas. Así, partiendo de la premisa de comprender que el Derecho no es únicamente argumentación, enseña que es importante destacar este aspecto, para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad; ello, en la medida que el Derecho, en todas sus instancias (sea legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc.), puede considerarse como un entramado muy complejo de decisiones - vinculadas con la resolución de ciertos problemas prácticos- y de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra de esas (o de otras) decisiones (Atienza, 2013, p. 20). De tal manera, que cabría decir que, hay una nueva concepción del Derecho (a la que no sólo se adscriben ciertos teóricos del Derecho, sino también muchos juristas prácticos) que supone no verlo exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación, lo que, de s uyo, implica la inclusión de un cierto objetivismo valorativo; de ello se sigue que, se atribuye una especial importancia a la interpretación, entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer los fines y los valores que dan sentido a la práctica; asimismo, se otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello los valores del «legalismo»; el ideal regulativo del jurista del constitucionalismo, o del jurista post-positivista, tendría que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales; así también, supone una mayor demanda de justificación, de argumentación, en el Derecho, tanto en términos cuantitativos como cualitativos (Atienza, 2013, p. 28- 29). 1.4. Argumentación jurídica y su apogeo No obstante, el auge actual que tiene la teoría de la argumentación jurídica, ello no quiere decir que la misma otrora no era considerada o no tenía presencia alguna, ya que como bien dice Atienza, aquella es un ingrediente importante de la experiencia jurídica y lo ha sido siempre, con independencia de que para referirse a ese elemento de lo jurídico se haya usado esa denominación o alguna otra más o menos equivalente, como «razonamiento jurídico», «método jurídico» o «lógica jurídica» (Atienza, 2013, p. 20).

Sin perjuicio de lo indicado, se pueden identificar algunas causas por las cuales hoy en día la teoría de la argumentación ha tenido un revuelo mayúsculo, a saber: fundamento normativista; fundamento teórico; y, fundamento político. No pretendemos hacer una lista exhaustiva, pues incluso nosotros estamos omitiendo algunos, pero, de pronto, conforme a nuestro objetivo, es suficiente o bastará con abordar dichos tres fundamentos. 1.4.1. Fundamento normativista Con este sintagma pretendemos describir y sostener que uno de los fundamentos, por los cuales la argumentación jurídica está en la palestra jurídica de hogaño, lo constituye el cambio de la manera y modo de conceptualizar la Constitución que, otrora, era entendida como un mero documento político declarativo de derechos y que hoy por hoy es comprendida como una verdadera realidad normativa o una genuina norma jurídica en sentido fuerte o estricto.

Así, la Constitución como la norma jurídica más importante del ordenamiento jurídico, en ella es considerada como una verdadera norma jurídica o como norma jurídica en sentido estricto o fuerte que, nosotros agregamos -y según ya anotamos- ; es decir, una nueva especie de norma con que cuenta ahora el derecho, la cual, además, es la primera entre todas y la más relevante de todas las normas del ordenamiento jurídico (García De Enterría, 1985, p. 40). Aquí es donde se ubica el principio de fuerza normativa de la Constitución.

De esto da perfecta cuenta el maestro español García De Enterría, al explicar que, la idea de Constitución originaría en Occidente (producto de las revoluciones norteamericana y francesa), no es la de una norma que define en instrumento único o codificado la estructura política superior de un Estado, sino de una norma que define dicha estructura desde unos determinados supuestos (de origen popular o comunitario, donde se expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la auto organización como fuente de legitimidad del poder y del Derecho) y con un determinado contenido (esto es, el aseguramiento de la garantía de los derechos y la separación de los poderes, conforme al artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789). No obstante, dicho concepto preciso es acometido en Europa co ntinental, desde derecha (que recogen la idea constitucional sólo como codificación formal del sistema político superior, así como de algunos contenidos menos peligrosos, de los cuales hace mera retórica) y de izquierda (hegeliana y marxista, desde donde se intenta reducir la norma constitucional formal a la estructura de poder real que subyace y soporta y de la que es un enmascaramiento convencional), al punto que aquel se pierde, hasta la etapa de la segunda postguerra mundial (García De Enterría, 1985, p. 41-42).

Dicha situación es reflejada por la teoría jurídica, en tanto que la Constitución no es tratada como una norma con un origen y contenido determinados; en consecuencia, la misma no podía ser considerada como una norma invocable ante los Tribunales y, por tanto, pasará a ser teorizada como una mera exigencia lógica de la unidad del ordenamiento. De hecho, el iuspublicismo alemán -construido bajo el sistema del principio monárquico-, que culmina con Hans Kelsen, de una parte, y el iuspublicismo italiano con Santi Romano, de otra parte (aunque con ciertas variantes), teorizan una Constitución “en sentido material” distinguible de la “ley constitucional” en sentido forma, como un condensado de reglas superiores de la organización del que ésta vendría a derivar y que, a la vez, expresa la unidad del ordenamiento jurídico, bien se entienda éste como un sistema internormativo, al estilo Kelseniano, bien como organización, según la concepción de Romano. A ello, se suma el planteamiento de Carl Schmitt al comprender la Constitución como decisión existencial que constituye en un único momento la forma y modo de la entidad política, concepto ante el cual también se relativiza el de “ley constitucional”. Como fuese, lo cierto es que, la Constitución vendría a concretizarse en una simple pieza lógica-sistemática presente en cualquier Estado, de cualquier época y de cualquier signo y contenido de modo que la aquella pasa a ser un concepto formal y abstracto hasta el extremo, positivista consecuentemente, puesto que es una pura realidad estructural de hecho, sean cuales sean los valores materiales que exprese; concepción que se expresa, precisamente, en el concepto de Schmitt, cuando afirma que el Estado no tiene Constitución, sino que es Constitución (García De Enterría, 1985, p. 42-43).

La concepción de la Constitución como norma o con valor normativo, determinante de la validez de las leyes, judicialmente tutelable, es producto del constitucionalismo norteamericano, donde se gesta la idea de un derecho fundamental (fundamental law) o derecho más alto (higher law), describe claramente la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, lo que fue reafirmado por los colonos americanos contra la Corona inglesa, en reclamo de sus derechos personales y colectivos; derecho que fundamentará la rebelión americana y estaría presente en las primeras proclamaciones para el nuevo orden (las que no mencionaremos por la premura) . El gran aporte americano será el haber plasmado en una Constitución escrita ese parámetro normativo superior que decide la validez de las leyes del parlamento, esto es, que el higher law se trasladó a estas nuevas bases, por lo que, la noción de soberano del órgano legislativo ordinario desaparece automáticamente, debido a que no puede ser soberano un cuerpo creador de derecho que está subordinado a otro cuerpo creador de derecho (García De Enterría, 1985, p. 50-53).

Empero, es importante aquí apuntar que, de nada habría servido la forma escrita constitucional del higher law como una protección para los individuos, sino aquel no se habría apoyado sobre la idea de la judicial review (la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes). La idea de ésta última, ya había sido indicada por Hamilton en The Federalist al afirmar que, la Constitución vincula más fuerte que la ley a los jueces, por tanto, los tribunales tenían la facultad de no aplicar las leyes del congreso que contradecían a la misma; luego, la propia Constitución federal de 1787 incluirá en su artículo VI, sección 2 -, la cláusula básica que proclama a esta Constitución como the supreme law of the land (el derecho supremo de la tierra). De este modo, se acuña la doctrina de la supremacía normativa de la Constitución y la instrumentalización en favor del principio de la judicial review, doctrina que no es invocada por el Tribunal Supremo sino hasta la capital sentencia de 1803 en el asunto Marbury vs. Madison, obra del gran juez Marshall (García De Enterría, 1985, p. 53-55), según ya vimos reglones atrás. Asimismo, anteriormente mencionamos que dicha noción de Constitución no se tuvo en la tradición romano-germánica o civil law, sin embargo, luego del periodo de entreguerras, a partir de

1919, por los episodios sucedidos, así como el trabajo de Kelsen (que también ya apuntamos, a lo que nos remitimos a efecto de no redundar), entre otros, tal conceptualización de la norma fundamental como norma jurídica llega a ésta última tradición jurídica; lo que, como vimos cambio el paradigma en el Derecho, llegando a consagrarse esa teoría o filosofía de “lo constitucional” a que hicimos referencia precedentemente. La mayoría de países latinoamericanos reconocen este principio, empero de manera implícita dentro del principio de supremacía de la Constitución, respecto de la cual no lo diferencian, sólo algunos países lo reconocen de manera expresa y diferenciada, por lo que, a fin de no dilatar, nos referiremos a algunos países que regulan, en modo alguno, explícitamente dicho principio.

La Constitución española de 1978, en su inciso 1, establece: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. De aquí, se sostiene, queda establecido con absoluta explicitud que la Constitución española tiene valor normativo inmediato y directo, esto es, su carácter normativo, por lo que, afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos, sin excepción, y no sólo al Poder Legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar -tesis tradicional del carácter programático de la Constitución-, sino también a los jueces y el Tribunal Constitucional -García De Enterría, 1985, p. 63-64-. A su turno, la Constitución Política chilena, en su artículo 6 sanciona que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.” (La redacción corrida es nuestra). Se explica que, de dicha disposición normativa constitucional, de manera indiscutida y general, se afirma la fuerza normativa de la constitución, incluso se llega a identificarse con la idea de la constitución como fuente de derecho directamente aplicable, de modo que, aquella constituye una norma directamente vinculante, como correlato del “principio de vinculatoriedad directa” o “inmediata” de la Constitución; asimismo, se agrega que, de tal normativa constitucional se desglosan las siguientes afirmaciones: i) que, son verdaderas normas jurídicas; ii) que, son obligatorias; iii) que, no constituyen meros programas, idearios o planes; y, iv) que, su transgresión debe conducir a la correspondiente sanción. Asimismo, se aclara que, tal afirmación de la constitución como norma directamente aplicable no solo invoca la idea de que no es necesaria la mediación legislativa que desarrolle sus disposiciones, sino que quiere decir que, incluso en aquellos casos en que se precisa de la actividad legislativa, la constitución puede ser aplicada como fuente para determinar la correspondiente omisión y activar los mecanismos de control asociados (Aldunate Lizana, 2009, p. 445-446). En el caso del Perú, este sentido de fundamentalidad está reconocido, en modo alguno, en los artículos 38 de la Constitución Política del Perú donde dice: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de l a Nación.”; y, primer párrafo del artículo 45, donde señala que: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.”.